BGH Urteil vom 18.09.2008 – 5 StR 224/08

5 StR 224/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom 18. September 2008 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Mordes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Sep-

tember 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dölp

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger,

als Vertreter der Nebenklägerinnen,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt U.

Rechtsanwalt W.

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Neben-

klägerinnen wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder)

vom 10. Dezember 2007 mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen und so-

weit er wegen unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmit-

teln verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-

tel, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs

und wegen unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln zu der Gesamt-

geldstrafe von 90 Tagessätzen (Einzelstrafen von jeweils 60 Tagessätzen)

zu je 18 Euro verurteilt. Die Schwurgerichtskammer hat den Angeklagten von

dem weitergehenden, vom Brandenburgischen Oberlandesgericht in dessen

Beschluss vom 17. Juli 2007 so zugelassenen Anklagevorwurf des versuch-

ten Mordes durch Unterlassen freigesprochen. Gegen den Freispruch richten

sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft, vertreten vom Generalbundes-

anwalt, und der Mutter und Schwester des Verstorbenen J. P. ; letz-

tere haben sich dem Verfahren als Nebenklägerinnen angeschlossen. Die

jeweils mit der Sachrüge begründeten Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Dem Angeklagten liegt zur Last, am 25. September 2005 den le-

bensbedrohlichen Zustand des auf der Couch in der Wohnung des Angeklag-

ten liegenden J. P. erkannt zu haben und, ohne die notwendige ärzt-

liche Versorgung zu organisieren, ihn in Tötungsabsicht in der Badewanne

zurückgelassen zu haben, um ein Vergehen der unerlaubten Veräußerung

von Betäubungsmitteln zu verdecken.

2. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der 19 Jahre alte Student J. P. belieferte den 39-jährigen

Angeklagten gelegentlich mit Marihuana. Der Angeklagte ist homosexuell

orientiert; bei mit den Zeugen S. und O. ausgeführten sexuellen

Handlungen war er stets der aktive Partner. Er hatte S. gefesselt und

beiden Männern mehrmals mit der Armbeuge die Luft weggedrückt; O.

hatte er zudem einmal eine Plastiktüte über den Kopf gestülpt. Gegenüber

diesem Zeugen hatte der Angeklagte geäußert, dass J. P. „süß“

aussehe; er würde es gerne versuchen, P. „ins Bett zu kriegen“ (UA

S. 36). O. hat weiter ausgesagt, der Angeklagte mache sich Leute mit Li-

quid Ecstasy (Gamma Hydroxy Buttersäure, GHB) gefügig. Er selbst habe

GHB vom Angeklagten erhalten und freiwillig eingenommen.

b) Der Angeklagte kaufte im Juni oder Juli 2005 in Berlin 100 ml flüs-

siges GHB in einer vollen Rachensprayflasche mit einem Pumpverschluss für

50 Euro. Dieses wollte O. benutzen. Zu einem späteren Zeitpunkt

entschloss sich der Angeklagte, das GHB dem J. P. zu verkaufen.

Nach Beendigung seiner Arbeit als Barkeeper am 25. September 2005 rief

der Angeklagte um 5.33 Uhr J. P. an und teilte ihm mit, dass er GHB

erworben habe, wonach ihn P. bereits Monate vorher gefragt hatte. Bei-

de einigten sich darauf, dass P. ihm dafür zehn Gramm Marihuana über-

lasse. Der Angeklagte rief bis 6.40 Uhr noch weitere fünfmal bei P. an,

der schließlich gegen 8.00 Uhr mit dem Fahrrad beim Angeklagten eintraf.

Marihuana und GHB wurden in der Wohnküche auf dem Couchtisch depo-

niert. Der Angeklagte und P. gaben sich dem Genuss von Drogen hin

(Marihuana und „Pillen“; P. zusätzlich Kokain und Bier). P. versen-

dete zwischen 8.20 Uhr und 11.24 Uhr elektronische Kurzmitteilungen und

unternahm Anrufversuche. Er war für 18.00 Uhr mit seiner Großmutter verab-

redet. Um 10.15 Uhr sicherte er D. zu, bei ihr, wie vorgesehen,

um 16.00 Uhr zum gemeinsamen Kochen zu erscheinen. Das Mobiltelefon

des P. war um 14.00 Uhr ausgeschaltet. J. P. verstarb zu ei-

nem nicht genauer festzustellenden Zeitpunkt.

c) Der Angeklagte rief um 17.30 Uhr bei seinem Arbeitgeber an und

teilte mit, dass er seinen Dienst verspätet antreten werde. Er kehrte um

0.30 Uhr in die Wohnung zurück und kleidete den in der Badewanne nackt

zurück gelassenen Leichnam des J. P. wieder an. Beim Aufräumen

bemerkte der Angeklagte, dass die mit GHB gefüllte Flasche nur noch halb-

voll war. Er warf die Flasche weg. Der Angeklagte verpackte den Leichnam

in Müllsäcke und Abdeckfolie und sammelte alle persönlichen Gegenstände

des Verstorbenen zusammen. Er verbrachte den Leichnam mittels einer an-

gemieteten Sackkarre und eines Transporters in ein Waldgebiet bei Zerpen-

schleuse, nachdem er zur Tarnung einen Transport einer Musikbox und ei-

nes Tisches vorgenommen hatte. Die persönlichen Gegenstände des Toten

entsorgte er in verschiedenen Papierkörben Berlins, das Fahrrad schloss er

an einen Lichtmast an. Pilzsammler fanden den Leichnam des J. P.

am 2. Oktober 2005.

d) Das Landgericht hat – übereinstimmend mit dem Eröffnungsbe-

schluss – zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass J. P.

bereits um 17.00 Uhr verstorben war, als ihn der Angeklagte nach dessen

Einlassung in der polizeilichen Vernehmung auf der Couch liegend vorgefun-

den hatte. Die Todesursache war nicht festzustellen. Bei dem Toten lag aber

eine ausgeprägte Hirnschwellung vor, die auf einer Intoxikation beruhen,

aber auch natürlichen Ursprungs sein könne. Die toxikologischen Untersu-

chungen haben neben einem einige Stunden zurückliegenden Kokain-

gebrauch todesnahe Aufnahme von Amphetamin, Ecstasy und Cannabis

belegt. Eine letale Intoxikation durch Betäubungsmittel sei angesichts der

festgestellten Konzentrationen unwahrscheinlich, eine drogenbedingte To-

desursache könne aber wegen der Vielzahl der nachgewiesenen Substanzen

auch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Bereits die Aufnahme von

GHB habe nicht nachgewiesen werden können. Eine solche sei allerdings

auch nicht auszuschließen. Eine durch GHB bedingte toxische Überdosie-

rung

– von 3 Gramm in Reinflüssigkeit – sei unwahrscheinlich. Die hohe GHB-

Konzentration in der Fäulnisflüssigkeit des Herzens und der vergleichsweise

niedrige Wert im Hirngewebe sprächen für eine erhebliche natürliche

postmortale Neubildung von GHB in der Leiche. Eine kleine oberflächliche

Unterblutung im Unterhautfettgewebe am Hals im Bereich des Kopfwende-

muskels sei kein Hinweiszeichen auf komprimierende Gewaltanwendung;

diese könne auch in postmortalem Zustand herbeigeführt worden sein. Be-

dingt durch den Zustand fortgeschrittener Leichenfäulnis seien keine Hinwei-

se auf eine komprimierende Gewaltanwendung erkennbar gewesen.

e) Die Schwurgerichtskammer hat sich trotz zahlreicher Verdachts-

momente, Merkwürdigkeiten und des gegen die Richtigkeit der Einlassung

des Angeklagten sprechenden planmäßigen und aufwändigen Vorgehens zur

Beseitigung der Leiche keine Gewissheit über einen anderen als den vom

Angeklagten in seiner polizeilichen Vernehmung geschilderten Geschehens-

verlauf bilden können. Dem Angeklagten sei nicht zu widerlegen, dass er

gegen 17.00 Uhr durch einen Weckruf seines Mobiltelefons aufgewacht sei

und den auf der Couch bäuchlings liegenden J. P. für schlafend

gehalten habe. Auf stärkeres Rütteln habe jener nicht reagiert. Den Ange-

klagten habe Panik überfallen; er habe J. für bewusstlos gehalten, eine

lebensbedrohliche Lage aber nicht angenommen. Er habe J. ins Bade-

zimmer gezogen und den Kopf abgebraust. Um die Weckversuche zu inten-

sivieren, habe er J. komplett ausgezogen, in die Badewanne gelegt und

den gesamten Körper mehrmals von oben bis unten mit kaltem Wasser ab-

geduscht. Nach ungefähr drei bis fünf Minuten habe er aufgegeben und er-

kannt, dass J. P. verstorben und nicht mehr zu retten gewesen sei.

Einen Arzt oder die Polizei habe er nicht gerufen, weil er Angst gehabt habe.

Unmittelbare Beweise für sexuelle Handlungen gebe es nicht.

3. Die Revisionen haben Erfolg. Wegen untrennbaren Zusammen-

hangs der zum Freispruch getroffenen Feststellungen mit denjenigen, die

den zweiten Tatvorwurf tragen und ebenfalls auf den polizeilichen Angaben

des Angeklagten beruhen, ist der Schuldspruch wegen unerlaubter Veräuße-

rung von Betäubungsmitteln ebenfalls aufzuheben.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält der sachlichrechtlichen

Prüfung nicht stand. Das Revisionsgericht muss es zwar grundsätzlich hin-

nehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an

seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist

Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich dar-

auf, ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlichrechtlicher

Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder

lückenhaft ist, gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze ver-

stößt (BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht

abgedruckt). Der Überprüfung unterliegt ebenfalls, ob das Landgericht über-

spannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit

gestellt hat (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 147; BGH NStZ 2004, 35, 36; BGH

wistra 1999, 338, 339; jeweils m.w.N.). Ein Rechtsfehler kann auch darin lie-

gen, dass der Tatrichter einer Einlassung kritiklos gefolgt ist (vgl. BGHSt 50,

80, 85) oder eine nach den Feststellungen nicht nahe liegende Schlussfolge-

rung gezogen hat, ohne konkrete Gründe anzuführen, die diese stützen kön-

nen. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten,

zugunsten eines Angeklagten Sachverhalte zu unterstellen, für deren Vorlie-

gen keine zureichenden Anhaltspunkte vorhanden sind (vgl. BVerfG – Kam-

mer – Beschluss vom 8. November 2006 – 2 BvR 1378/06; BGHSt 51, 324,

325 m.w.N.; BGH wistra 2008, 22, 24). Solche Rechtsfehler liegen hier vor,

soweit das Landgericht die Vornahme homosexuell motivierter Gewalthand-

lungen durch den Angeklagten ausgeschlossen hat.

a) Das Landgericht hat die Schwellung des Gehirns des 19 Jahre al-

ten, offensichtlich gesunden J. P. als – neben einer Intoxikation –

auch auf einer natürlichen Ursache beruhend angesehen. Damit hat die

Schwurgerichtskammer – ohne irgendeinen Anhaltspunkt hierfür angeben zu

können – indes lediglich auf eine fern liegende hypothetische Möglichkeit

abgestellt (vgl. BGH NJW 2008, 2199; BGH, Urteil vom 26. Juni 2008

– 3 StR 159/08 Rdn. 6).

b) Soweit das Landgericht komprimierende Gewalt als Todesursache

ausgeschlossen hat, ist seine dieses Ergebnis stützende Würdigung mit ei-

nem Wertungsfehler behaftet und lückenhaft.

Das Fehlen von Spuren komprimierender Gewalt durfte für den Ange-

klagten nicht maßgeblich entlastend gewertet werden. Solches setzte die

Möglichkeit voraus, einschlägige Anzeichen überhaupt zu erkennen, was hier

indes wegen der bereits eingetretenen Fäulnis der Leiche nicht möglich ge-

wesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2004 – 5 StR 490/03; Brause

NStZ 2007, 505, 507).

Die Beweiswürdigung der Schwurgerichtskammer ist ferner lücken-

haft, soweit sie es unterlassen hat, die Neigung des Angeklagten zu ein-

schlägiger – wenn auch bisher einverständlich ausgeübter – Gewalt in ihre

Wertung mit einzubeziehen.

c) Das Landgericht hat zudem nicht bedacht, dass das Entstehen von

Gehirnschwellungen regelmäßig mit massiven Eingriffen in die Blutzufuhr

zum Gehirn oder den Abfluss von Blut aus dem Gehirn verbunden ist, wie es

Drossel- oder bei Kleinkindern Schüttelvorgänge bewirken (vgl. etwa nur

BGH NStZ 2004, 330, 331; 2007, 405; BGH, Urteil vom 22. Juli 2004

– 5 StR 154/04 – und vom 3. Juni 2008 – 1 StR 59/08 Rdn. 4), was die Wahr-

scheinlichkeit der Verursachung durch eine Gewalthandlung auf der Grund-

lage gesicherten medizinischen Erfahrungswissens erhöht. Auch dies be-

gründet einen auf die Sachrüge zu beachtenden Rechtsfehler.

In Verurteilungsfällen verlangt das verfassungsrechtlich verankerte

Gebot rational begründeter und tatsachengestützter Beweisführung die Ein-

beziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse, insbesondere aus kriminalisti-

schen, forensischen und aussagepsychologischen Untersuchungen gewon-

nener Erfahrungsregeln in die Beweiswürdigung (vgl. BVerfG – Kammer –

NJW 2003, 2444, 2445; BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51,

141 nicht abgedruckt: „unbezweifelbares Erfahrungswissen“). Dies erscheint

auch geboten, weil zur Widerlegung der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip

(vgl. BVerfGE 19, 342, 347) und Art. 6 Abs. 2 MRK ergebenden Unschulds-

vermutung der Wert der Belastungsbeweise durch die Anwendung der je-

weils vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse zu bestimmen und da-

durch zu härten ist (vgl. Brause aaO).

Unter Berücksichtigung des Zweifelsgrundsatzes entspricht dem die

Sach- und Rechtslage in den Freispruchsfällen nicht uneingeschränkt (vgl.

BGH NJW 2006, 925, 928). Indes hat auch ein freisprechendes Urteil die

Beweise erschöpfend zu würdigen (BGHR StPO § 261 Beweiswürdi-

gung 27). Solches setzt die Erfüllung der dem Tatgericht obliegenden Aufga-

be voraus, eine Entscheidung über die Strafbarkeit des Angeklagten zu tref-

fen. Dabei hat es seine Feststellungen unter Heranziehung fundierten Erfah-

rungswissens zu treffen, das in der Regel beweismäßig beachtliche Wahr-

scheinlichkeiten – hier zu Lasten des Angeklagten – begründet (vgl. BGHR

StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 16; BGH wistra 2002, 260,

262; 2007, 18, 19 f.; 2008, 22, 24; StV 2008, 182, 184; BGH, Urteile vom

16. März 2004 – 5 StR 490/03 –, vom 31. Januar 2007 – 5 StR 404/06

Rdn. 26; vgl. auch Brause aaO). In der Sache handelt es sich um eine nicht

erschöpfende Bewertung eines fehlerfrei festgestellten Umstands, weil eine

diesem

innewohnende Eigenschaft übersehen worden

ist (vgl. BGH

StV 2008, 182, 184; BGH, Urteil vom 31. Januar 2007 – 5 StR 404/06

Rdn. 23 bis 26). So liegt es hier.

Das Landgericht hat komprimierende Gewalt lediglich als eine von

mehreren Ursachen der Gehirnschwellung erwogen und dabei das medizini-

sche Erfahrungswissen außer Acht gelassen, dass bei dem erwachsenen

Opfer drosselnde Gewalt eher deren regelhafte Ursache ist. Die Schwurge-

richtskammer hat mithin die der festgestellten Gehirnschwellung innewoh-

nende Eigenschaft übersehen, dass diese mit höherer Wahrscheinlichkeit

durch komprimierende Gewalt verursacht wird.

Anderes würde gelten, falls – jenseits der durch § 267 Abs. 5 StPO

gebotenen Darlegungen (vgl. BGH NJW 2008, 2792, 2793, zur Veröffentli-

chung in BGHSt bestimmt) – eine nicht vollständige Tatsachengrundlage die

Annahme eines belastenden Umstands verhindert und solches die zusätzli-

che Aufklärung weiterer Umstände notwendig gemacht hätte. Um einen sol-

chen Fehler erfolgreich zu rügen, bedürfte es der Erhebung einer Aufklä-

rungsrüge.

d) Die Schlussfolgerung des Landgerichts, es sei nicht bewiesen, dass

J. P. überhaupt GHB zu sich genommen hat, ist nicht tatsachenge-

stützt. Nach der Wertung des Sachverständigen, der das Landgericht folgt,

ist das Gegenteil, dass P. GHB konsumiert hat, ebenfalls nicht ausge-

schlossen. Bei dieser – hinsichtlich des Rauschgiftkonsums – offenen Be-

weislage hätte es der Würdigung der festgestellten Umstände bedurft, dass

der Angeklagte in der Vergangenheit bei riskanten Sexpraktiken seinem

Partner GHB angeboten hatte und solches vor dem Tod des J. P.

nach eigenen Angaben des Angeklagten konsumiert worden ist. Auf andere

Art wäre nämlich die aufgrund seiner Angaben festgestellte Tatsache nicht

erklärlich, dass das ursprünglich volle 100 ml fassende Fläschchen nach

dem Tod P. s halb leer gewesen ist. Einen heimlichen Konsum P. s

in höherer Dosierung, der schnell zur Bewusstlosigkeit und Handlungsunfä-

higkeit geführt hätte, hat das Landgericht ebenfalls nicht angenommen. Eine

solche Selbstschädigung läge vor dem Hintergrund der von P. noch für

den 25. September 2005 verabredeten Aktivitäten, Besuche bei einer Freun-

din und der Großmutter, auch fern.

e) Soweit das Landgericht ein Entkleiden des ohnmächtigen J.

P. im Badezimmer – nach erfolglosem Abduschen des Kopfes mit kal-

tem Wasser – zur Intensivierung der Weckversuche angenommen hat, folgt

es ohne jeden Anhaltspunkt der Einlassung des Angeklagten. Auch dies ist

bei der hier gegebenen Beweislage fehlerhaft, weil das Landgericht nicht er-

wogen hat, dass es der geäußerten Absicht des Angeklagten entsprochen

hat, als aktiver Partner mit J. P. homosexuelle Aktivitäten durchzu-

führen. Das Entkleiden war hingegen für die vom Angeklagten behaupteten

fortgesetzten Wiederbelebungsbemühungen zumal in panikartiger Situation

(UA S. 28) augenfällig unsinnig.

4. Die somit aufgrund rechtsfehlerhafter Erwägungen ausgeschlosse-

ne komprimierende Gewaltanwendung, der ausgeschlossene Konsum von

GHB und die unterlassene Würdigung der Entkleidung des J. P. zur

Vornahme sexueller Handlungen nötigen zu neuer Aufklärung und Bewer-

tung aller Tatumstände, insbesondere der, die eine Entstehung des Todes im

Rahmen riskanter homosexuell orientierter Handlungen begründen können.

5. Bei – zu erwartendem – Fehlen eines Geständnisses wird für das

neue Tatgericht bei gleicher Beweislage hinsichtlich des vorherigen Sexual-

verhaltens des Angeklagten freiwilliger GHB-Konsum und eine Zustimmung

zur Gewaltanwendung durch den Verstorbenen zu erwägen sein. Die An-

nahme einer vom Angeklagten vorsätzlich herbeigeführten, rasch eine Ohn-

macht bewirkenden Überdosierung läge fern. Die vom Angeklagten durch

sein Vorverhalten belegten riskanten Sexualhandlungen waren eher auf eine

willentliche Unterwerfung durch den Sexualpartner ausgerichtet, was einer

bewussten Herbeiführung einer Ohnmacht durch Drogen entgegenstünde.

Indes erschiene ein GHB-Konsum – sogar durch den Angeklagten – zum

Abbau von Hemmungen und zur sexuellen Stimulierung (vgl. Körner, BtMG

6. Aufl. C 1 Rdn. 607; Malek, Betäubungsmittelstrafrecht 3. Aufl. S. 20 f.

Rdn. 43) nicht ausgeschlossen.

Bei der Prüfung einer Anwendung des § 227 StGB wird entsprechend

den in BGHSt 49, 34, 44; 166, 171 ff. niedergelegten Maßstäben das Fehlen

einer rechtfertigenden Wirkung einer Einwilligung gemäß § 228 StGB zu er-

wägen sein. Dabei wird vorliegend eine Anwendung komprimierender Gewalt

als sittenwidrige Tat nur bei damit verbundener konkreter Todesgefahr ange-

nommen werden können. Eine Einwilligung des J. P. zur Ausfüh-

rung solcher Gewalt stünde nach der in BGHSt 49, 166, 175 f. gefundenen

Rechtsauffassung einer Verurteilung gemäß § 222 StGB nicht entgegen.

Bei Annahme komprimierender todesverursachender Gewalt durch

den Angeklagten scheiden alle ein Tötungsdelikt durch Unterlassen begrün-

denden Tatvarianten naheliegend aus (vgl. auch BGH NJW 2003, 1060 f. für

den Fall der Annahme bedingten Tötungsvorsatzes). Auf die vom Angeklag-

ten behaupteten Rettungsbemühungen wird es aus tatsächlichen Gründen

eher nicht ankommen (vgl. BGHSt 47, 243; BGH, Urteil vom 1. Juli 2008

– 1 StR 654/07 Rdn. 34).

Der Senat weist darauf hin, dass der Zugriff des Angeklagten auf Ge-

genstände, die im Eigentum des Verstorbenen gestanden hatten, und das

Ablegen der Leiche im Wald (zu einer möglichen Strafbarkeit gemäß § 168

StGB vgl. BGH NStZ 1981, 300) nicht Gegenstand der Anklage sind.

Basdorf Brause Schaal

Schneider Dölp