BGH Urteil vom 17.12.2008 – XII ZR 63/07
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 17. Dezember 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Zum Ehegattenselbstbehalt im Rahmen des Trennungsunterhalts bei Betreu-
ung eines minderjährigen Kindes.
b) Zu den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei berufsbeding-
ten Fahrten zur Arbeitsstätte.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - OLG Naumburg
AG Schönebeck
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Rich-
ter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina sowie die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
- 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg
vom 29. März 2007 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2005.
Sie heirateten im Jahr 1982. Aus der Ehe sind die Kinder Niels (geb.
27. September 1988) und Linda (geb. 21. August 1990) hervorgegangen, deren
Unterhalt durch Jugendamtsurkunden tituliert ist.
Die Parteien trennten sich im April 2005. Sie leben auch nach der Tren-
nung in dem ihnen als Miteigentümern (dem Beklagten zu 2/3 und der Klägerin
zu 1/3) gehörenden Einfamilienhaus. Der Beklagte ist von Beruf Elektroingeni-
eur. Er erzielt neben seinem Erwerbseinkommen Einnahmen aus Verpachtung.
Die Klägerin ist Ingenieurin für Elektroenergieanlagen. Sie ließ sich aber wäh-
rend des Zusammenlebens der Parteien (unter anderem) zur Reiseverkehrs-
kauffrau umschulen und war als solche nur zeitweilig tätig; zuletzt arbeitete sie
bis Ende 2005 im Rahmen einer Geringverdienertätigkeit. Seit Anfang 2006 ist
sie arbeitslos. Aufgrund einer Rheumaerkrankung ist sie mit einem Grad der
Behinderung von 40 % schwerbehindert.
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Beklagten zu Unterhaltszah-
lungen in wechselnder Höhe verurteilt und den Unterhalt bis März 2007 befris-
tet. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten zu
höherem Unterhalt verurteilt, zuletzt ab April 2007 - unbefristet - in Höhe von
monatlich 493 €. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklag-
ten.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt aufgrund der beiderseitigen Ein-
kommen ermittelt. Vom Beklagten geltend gemachte Fahrtkosten hat es nicht
akzeptiert. Der Klägerin hat es ab April 2006 (nach Ablauf des Trennungsjah-
res) ein fiktives Einkommen unterstellt. Auch wenn beim Beklagten bis März
2006 der nach den Leitlinien des Berufungsgerichts zu beachtende eheange-
messene Selbstbehalt nicht gewahrt sei, sei dieser auf den notwendigen
Selbstbehalt zu begrenzen, weil die Klägerin in dieser Zeit die noch minderjäh-
rige Tochter betreut habe.
II.
Die Revision ist in vollem Umfang zulässig. Das Berufungsgericht hat
zwar die Zulassung der Revision allein damit begründet, dass es von der
Rechtsprechung des Senats zum Ehegattenselbstbehalt abgewichen ist, soweit
der unterhaltsberechtigte Ehegatte minderjährige Kinder betreut. Diese Abwei-
chung ist nach dem Berufungsurteil nur für die Zeit von Mai 2005 bis März 2006
erheblich. Demgegenüber ist die Zulassung der Revision im Ausspruch des Be-
rufungsurteils nicht mit Einschränkungen versehen. Da somit dem Berufungsur-
teil letztlich nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob die Revision nur zeitlich be-
schränkt zugelassen werden sollte oder ob mit der Begründung lediglich das
Motiv der Zulassung angegeben werden sollte, ist im Zweifel von einer unein-
geschränkt zugelassenen Revision auszugehen.
III.
1. Das Berufungsgericht ist bei der Bemessung des vom Beklagten nach
§ 1361 BGB geschuldeten Trennungsunterhalts zu Unterhaltsbeträgen gelangt,
die dazu führen, dass dem Beklagten weniger als der vom Berufungsgericht
zugebilligte eheangemessene Selbstbehalt verbleibt. Den eheangemessenen
Selbstbehalt hat es in Höhe des dem Beklagten nach Abzug des Unterhalts
verbleibenden Einkommens zuzüglich des Erwerbsbonus (1/10) veranschlagt
und hierfür auf seine Leitlinien (vgl. FamRZ 2005, 1361 m.w.N.) Bezug genom-
men. Das Berufungsgericht hat es jedoch - ebenfalls unter Hinweis auf seine
Leitlinien - für sachgerecht gehalten, den eheangemessenen Selbstbehalt des
Beklagten auf die Höhe des notwendigen Selbstbehalts zu begrenzen, weil die
Klägerin die noch minderjährige Tochter betreut hat.
Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.
Nach der Rechtsprechung des Senats kann der eigene angemessene
Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gegenüber minderjährigen Kindern einer-
seits und gegenüber Ehegatten andererseits nicht gleichgesetzt werden. Auch
wenn die Ansprüche minderjähriger Kinder und - geschiedener - Ehegatten
nach § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. bis zum 31. Dezember 2007 noch den
gleichen Rang einnahmen, bestand schon nach bisheriger Rechtslage ein we-
sentlicher Unterschied in der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2
BGB. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass min-
derjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit ver-
schlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen
Lebensbedarfs beizutragen. Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende
Ehegatten nicht in gleichem Maße (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 357 = FamRZ
2006, 683, 684). Es ist vielmehr geboten, den Selbstbehalt gegenüber dem Un-
terhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten nach § 1581 BGB mit einem
Betrag zu bemessen, der nicht unter dem notwendigen (§ 1603 Abs. 2 BGB),
aber auch nicht über dem angemessenen (§ 1603 Abs. 1 BGB) Selbstbehalt
liegt. Der Senat hat es als zulässig angesehen, wenn der Tatrichter für diesen
- pauschalen - Ehegattenselbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte
zwischen diesen Beträgen liegenden Betrag ausgeht (Senatsurteil BGHZ 166,
351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684). Für den Trennungsunterhalt fehlt zwar eine
dem § 1581 BGB entsprechende Regelung, die den Selbstbehalt des unter-
haltspflichtigen Ehegatten sicherstellt. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ge-
bietet es jedoch, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden, da sich auch der
Anspruch auf Trennungsunterhalt wie jeder Unterhaltsanspruch an der Leis-
tungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auszurichten hat (Senatsurteil BGHZ
166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684 m.w.N.).
Das Urteil des Berufungsgerichts gibt keine Veranlassung, davon abzu-
weichen. Das Berufungsurteil enthält keine Auseinandersetzung mit der Recht-
sprechung des Senats und den Gründen des vom Berufungsgericht zitierten
Senatsurteils vom 15. März 2006 (BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683). Der
Senat hat im Übrigen seine Rechtsprechung in jüngster Zeit gerade für solche
Fälle bekräftigt, in denen der Unterhaltsberechtigte gemeinsame minderjährige
Kinder betreute (Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06, XII ZR
123/07 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt). Darauf wird Bezug genommen.
2. Das Berufungsgericht hat vom Beklagten geltend gemachte Fahrtkos-
ten bei der Ermittlung seines Einkommens nicht berücksichtigt. Der Beklagte
hat Fahrten zu den Einsatzorten im Jahresumfang von 31.212 km vorgetragen
und dazu detaillierte Aufstellungen über die Benutzung von Fahrzeugen seines
Arbeitgebers und die von ihm zwischen Wohnort und Arbeitsort zurückgelegten
Fahrten vorgelegt. Für dieses - von der Klägerin bestrittene - Vorbringen hat
das Berufungsgericht den Beklagten als beweisfällig angesehen. Für eine
Schätzung fehle die Grundlage, weil nicht jeder aufgeführten Fahrt eine Rück-
fahrt am gleichen Tag folgte und sich in den Listen andere Tage fänden, in de-
nen es nur eine Rückfahrt gäbe.
Auch das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Allerdings hat sich
die Klägerin entgegen der Auffassung der Revision nicht mit einem schlichten
Bestreiten begnügt, sondern ihrerseits sogar Aufstellungen mit Daten vorgelegt,
an denen dem Beklagten Fahrzeuge seines Arbeitgebers zur Verfügung stan-
den. Da aber noch das Amtsgericht sich die vom Beklagten eingereichten Lis-
ten hat erläutern lassen und aufgrund dessen - offenbar unter Berücksichtigung
von Tagen, an denen Dienstfahrzeuge benutzt werden konnten - einen Abzug
der Fahrtkosten zugelassen hat, hätte das Berufungsgericht dem Beklagten
Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag und Beweisangeboten geben müssen.
Überdies hat das Berufungsgericht aber auch die Voraussetzungen für
eine Schätzung entsprechend § 287 ZPO überspannt (vgl. auch Senatsurteil
vom 9. November 2005 - XII ZR 31/03 - FamRZ 2006, 108, 110). Den von ihm
angeführten Unregelmäßigkeiten, je nachdem, ob der Beklagte noch am selben
Tag oder erst am Folgetag nach Hause zurückfuhr, hätte es - ggf. verbunden
mit einer auf übersichtlichen Prozessvortrag gerichteten Auflage - durch Aus-
wertung der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen Rechnung tragen können.
Dass die vorgetragenen Kosten deutlich über den pauschalen berufsbedingten
Aufwendungen (5 %) liegen, ist naheliegend. Dass der Beklagte für mit seinem
Privatfahrzeug absolvierte Fahrten zwischen Wohn- und Arbeitsort keine Erstat-
tungen seines Arbeitgebers erhält, ist mangels anderweitiger Feststellungen
des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zu unterstellen. Schließlich ist
der Beklagte unter den Umständen des vorliegenden Falles auch nicht ohne
weiteres gehalten, seine Kosten zu reduzieren und etwa seinen Wohnsitz in die
Nähe seiner Einsatzorte zu verlegen. Die Parteien werden nach der Zurückver-
weisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen und
Beweisantritten haben.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
IV.
Ab der Volljährigkeit des gemeinsamen Sohnes zahlt der Beklagte an
den Sohn nur noch 179 € und damit deutlich weniger als die titulierten und vom
Berufungsgericht unverändert in die Berechnung eingestellten 333 €. Das Be-
rufungsgericht ist ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass der
Sohn auf Unterhalt verzichtet habe, was nach § 1614 BGB unwirksam sei. Es
hat demzufolge - im Ergebnis zugunsten des Beklagten - den höheren titulierten
Betrag berücksichtigt. Ein Unterhaltsverzicht lässt sich auf tatsächliche Feststel-
lungen des Berufungsgerichts aber nicht stützen. Der Unterhalt ist nach dem
unwidersprochenen Vortrag der Klägerin in der Weise ermittelt worden, dass ab
Volljährigkeit des Sohnes statt - wie bisher - das hälftige nunmehr das volle
Kindergeld abgezogen worden ist. Das entspricht hinsichtlich des Kindergeld-
abzugs der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. =
FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008,
963, 966 f.) und für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der gesetzlichen Neurege-
lung in § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB. Auch wenn der Bedarfsbetrag nach
Eintritt der Volljährigkeit nicht an die 4. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle an-
gepasst worden ist, folgt daraus noch nicht notwendigerweise ein - teilweiser -
Unterhaltsverzicht. Weil der Sohn noch im gemeinsamen Haus seiner Eltern
lebt, hat der Beklagte, der die Finanzierungslasten des Hausgrundstücks allein
trägt, einen Teil seiner Unterhaltsleistung schon dadurch erbracht, dass er dem
Sohn die Wohnung zur Verfügung gestellt hat (zum Verhältnis von Ehegatten-
und Volljährigenunterhalt vgl. im Übrigen Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR
126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107). Einen Wohnvorteil der Parteien hat das
Oberlandesgericht schließlich im Ergebnis nicht angenommen.
Bei der Kontrolle der Leistungsfähigkeit hat das Berufungsgericht den
eheangemessenen Selbstbehalt so berechnet, dass es dem von ihm ermittelten
Unterhaltsbedarf der Klägerin den Erwerbsbonus (1/10) hinzugerechnet hat,
wobei es zeitweise - allerdings auch kaum seinen eigenen Leitlinien entspre-
chend - sogar zu einem Betrag von nur 671,46 € gelangt ist. Auch insoweit wird
das Berufungsgericht bei der erneuten Entscheidung die vom Senat zum Rah-
men des Ehegattenselbstbehalts entwickelten Grundsätze (Senatsurteile BGHZ
166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684 m.w.N. und vom 19. November 2008
- XII ZR 129/06, XII ZR 123/07 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt) zu be-
achten haben.
Hahne
Wagenitz
Vézina
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Schönebeck (Elbe), Entscheidung vom 01.11.2006 - 5 F 305/05 UE -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.03.2007 - 8 UF 210/06 -