BGH Urteil vom 05.03.2008 – XII ZR 22/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 5. März 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 22/06

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1361 Abs. 1

a) Nach der Trennung der Parteien ist der Vorteil mietfreien Wohnens zunächst regelmäßig nur noch in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als an- gemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entspre- chende kleinere Wohnung zahlen müsste. Ist eine Wiederherstellung der ehe- lichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtli- chen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der grundsätzlichen Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr ge- rechtfertigt (Abgrenzung zu dem Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879).

b) Von dem Vorteil mietfreien Wohnens sind grundsätzlich die mit dem Eigen- tumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen, weil der Eigentümer nur in Hö- he der Differenz günstiger lebt als ein Mieter. Der Tilgungsanteil der Kreditra- ten kann aber dann nicht mehr berücksichtigt werden, wenn der andere Ehe- gatte nicht mehr von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögensbildung profitiert und daher eine einseitige Vermögensbildung zu Lasten des Unter- haltsberechtigten stattfindet, wie es im Fall des gesetzlichen Güterstandes ab Zustellung des Scheidungsantrags der Fall ist (Fortführung der Senatsurteile vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879 und vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159).

BGH, Urteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - OLG Düsseldorf AG Langenfeld

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für

Familiensachen

des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom

15. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

es die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1 regelt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit ab April

2005.

Sie hatten 1984 die Ehe geschlossen, aus der am 2. August 1985 der

Sohn C. und am 11. August 1987 der Sohn S. hervorgegangen sind. Am

27. Dezember 2004 trennten sich die Parteien, und die Klägerin zog gemein-

sam mit dem seinerzeit 17 Jahre alten Sohn S. aus der im hälftigen Miteigen-

tum der Parteien stehenden Ehewohnung aus. Zuvor hatten die Ehegatten am

17. Dezember 2004 einen notariellen Ehevertrag geschlossen, mit dem die Klä-

gerin ihre ideelle Miteigentumshälfte an dem Hausgrundstück auf den Beklag-

ten übertrug. Von der vereinbarten Gegenleistung in Höhe von 75.000 € entfie-

len (richtig) rund 7.500 € auf den Zugewinnausgleich und der Rest auf den ü-

bertragenen Verkehrswert abzüglich der vom Beklagten übernommenen Belas-

tungen. Außerdem vereinbarten die Parteien Gütertrennung und verzichteten

wechselseitig auf weitergehenden Zugewinnausgleich.

Der Beklagte erzielt unterhaltsrelevante Nettoeinkünfte, die sich nach

Abzug berufsbedingter Aufwendungen auf monatlich 3.256,49 € belaufen. Der

bei ihm wohnende volljährige Sohn C. erhält eine Ausbildungsvergütung, die

sich vor Abzug ausbildungsbedingter Mehrkosten in der Zeit bis Juli 2005 auf

monatlich 408 € belief und ab August 2005 485,77 € beträgt. Für den verblei-

benden Barunterhaltsbedarf kommt allein der Beklagte auf. Daneben schuldet

er dem bei der Klägerin wohnenden inzwischen ebenfalls volljährigen Sohn S.

Barunterhalt, der sich seit April 2005 auf monatlich 406 € (483 € - 77 € hälftiges

Kindergeld) beläuft.

Die 1955 geborene Klägerin ist im Umfang von 28 Wochenstunden im

Büro ihrer zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erwerbstätig und erzielt

aus dieser Teilzeittätigkeit ein monatliches Nettoeinkommen, das sich abzüglich

berufsbedingter Aufwendungen auf rund 953 € beläuft.

Der Beklagte zahlt an die Klägerin monatlichen Trennungsunterhalt in

Höhe von 257,80 €. Das Amtsgericht hat ihn verurteilt, über diesen freiwillig ge-

zahlten Betrag hinaus monatlich weitere 516,20 € (insgesamt 774 €) zu zahlen.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeän-

dert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin über die freiwillig gezahlten

257,80 € hinaus monatlichen Unterhalt in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt ab

Oktober 2005 in Höhe von 367,43 € (insgesamt 625,23 €) zu zahlen. Dagegen

richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er Klageabwei-

sung begehrt, soweit das Berufungsgericht ihn für die Zeit ab April 2005 zu Un-

terhaltsleistungen verurteilt hat, die den freiwillig geleisteten Betrag von monat-

lich 257,80 € um mehr als 142,20 € (insgesamt 400 €) übersteigen.

Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des

Beklagten zunächst dessen Barunterhalt für die beiden Kinder abgesetzt. Von

dem Unterhaltsbedarf des volljährigen Sohnes C. sei dessen um ausbildungs-

bedingte Mehrkosten reduzierte Ausbildungsvergütung abzuziehen. Für den

weiteren - inzwischen ebenfalls volljährigen - Sohn S. seien die im Unterhalts-

rechtsstreit begehrten Unterhaltszahlungen abzusetzen, da sich rechnerisch

unabhängig davon, ob das Kindergeld beim Volljährigenunterhalt nur zur Hälfte

oder in voller Höhe in Abzug zu bringen sei, ein höherer Tabellenbetrag ergebe.

Dem Beklagten sei außerdem ein Wohnvorteil zuzurechnen, bei dessen Be-

messung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die tatsächli-

chen Gegebenheiten nach der Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils

der Klägerin auf den Beklagten abzustellen sei. Von dem vollen Wohnvorteil

des Beklagten seien auch die Belastungen aus dem Erwerb des Miteigentums-

anteils abzusetzen. Um eine einseitige Vermögensbildung zu Lasten der Kläge-

rin zu vermeiden, müssten die Tilgungsanteile der Darlehensbelastung aller-

dings unberücksichtigt bleiben. Jedenfalls in diesem Fall gebe es keinen Grund,

von diesem an sich "ehernen bisherigen Grundsatz" abzuweichen. Die Klägerin

partizipiere insoweit nicht mehr an der einseitigen Vermögensbildung durch den

Beklagten. Denn beide Parteien hätten mit Abschluss und Vollzug des notariel-

len Vertrages die endgültige Trennung eingeleitet und die Scheidung auch und

vor allem in güterrechtlicher Sicht vorbereitet. Eine Teilhabe des einen Ehepart-

ners am Vermögen des anderen sei mit der Vereinbarung ausdrücklich ausge-

schlossen worden. Im Wege der hier gebotenen wertenden Betrachtung könne

es nicht gebilligt werden, die Klägerin diese einseitige Vermögensbildung im

Wege einer Bedarfsreduzierung mitfinanzieren zu lassen. Damit verschöbe sich

das Gefälle der Nutzungsvorteile, welche während des Zusammenlebens

gleichmäßig bei beiden Ehepartnern gelegen hätten, eindeutig und einseitig zu

Lasten der Klägerin. Eine eindeutig unwirtschaftliche Vorgehensweise scheide

nur dann aus, wenn die Tilgungsanteile insgesamt außer Betracht bleiben. Im

Hinblick auf die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse bestehe auch kein

Anlass, die Tilgungsanteile als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen.

Die Klägerin sei angesichts ihres Alters von 50 Jahren und der

15-jährigen "Familienpause" auch mit einer vollschichtigen Tätigkeit nicht in der

Lage, ein höheres Einkommen zu erzielen, als sie gegenwärtig aus ihrer Teil-

zeittätigkeit erhalte. Allerdings sei ihr nach einer Übergangszeit, die nach Voll-

jährigkeit des jüngsten Sohns Ende August 2005 ende, eine Nebentätigkeit zu-

mutbar. Daraus könne sie bei zehn Wochenstunden und einem Stundenlohn

von 6 € ein zusätzliches Einkommen in Höhe von monatlich netto 260 € erzie-

len. Der aufgrund des Ehevertrages an die Klägerin geleistete Betrag in Höhe

von 75.000 € entfalle mit einem Teilbetrag von 7.500 € auf den Zugewinnaus-

gleich. Dieser Teilbetrag sei in Höhe von 2.500 € finanziert worden, weswegen

die daraus erzielbaren Zinsen nicht eheprägend und deswegen in vollem Um-

fang auf den sonstigen Unterhaltsbedarf anzurechnen seien. Zinsen aus dem

Restbetrag seien hingegen als eheprägendes Einkommen mit monatlich

181,98 € zu berücksichtigen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

Die Bemessung der beiderseitigen unterhaltsrelevanten Einkünfte steht

mit der Rechtsprechung des Senats nicht im Einklang.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dem bereinigten Er-

werbseinkommen des Beklagten in Höhe von 3.256,49 € die Gebrauchsvorteile

(§ 100 BGB) für die Nutzung des gesamten Reihenhauses hinzugerechnet und

davon - vorbehaltlich einer zusätzlichen Altersvorsorge - lediglich die Zinsleis-

tungen für die zur Finanzierung aufgenommenen Kredite abgesetzt. Nach stän-

diger Rechtsprechung des Senats ist der Wert solcher Nutzungsvorteile den

sonstigen Einkünften der Parteien hinzuzurechnen, soweit er die unterhalts-

rechtlich zu berücksichtigenden Belastungen übersteigt (Senatsurteil vom

28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).

a) Zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat

das Berufungsgericht auf Seiten des Beklagten den Wohnwert des gesamten

Reihenhauses berücksichtigt, weil er bereits zu Beginn der Trennungszeit den

ideellen Miteigentumsanteil der Klägerin erworben hatte.

Zwar entfallen die Vorteile der mietfreien Nutzung der Ehewohnung,

wenn diese im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle

treten aber die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem

Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten. Das gilt im Grund-

satz auch dann, wenn die Ehewohnung nicht an Dritte veräußert wird, sondern

ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt. Auch in ei-

nem solchen Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Zins aus dem Erlös

als Surrogat an die Stelle der früheren Nutzungsvorteile seines Miteigentums-

anteils. Für den übernehmenden Ehegatten verbleibt es hingegen grundsätzlich

bei einem Wohnvorteil, und zwar nunmehr in Höhe des Wertes der gesamten

Wohnung, gemindert um die unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Belas-

tungen, einschließlich der Belastungen durch den Erwerb des Miteigentumsan-

teils des anderen Ehegatten (Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 - XII ZR

75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 -

FamRZ 2005, 1817, 1820 f.).

b) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Beru-

fungsgericht den Nutzungsvorteil des Beklagten hier nach dem gutachtlich er-

mittelten vollen Wohnwert von monatlich 858 € bemessen.

Zwar kommt der Wohnwert nach dem Auszug eines Ehegatten zunächst

nicht mehr in vollem Umfang zum Tragen. Weil der in der Wohnung verbleiben-

de Ehegatte nach ständiger Rechtsprechung des Senats noch nicht gehalten

ist, die Wohnung sofort anderweit zu verwerten, ist der Wohnwert in dieser Zeit

nur noch in einer Höhe in Rechnung zu stellen, wie er sich als angemessene

Wohnungsnutzung des in der Ehewohnung allein verbliebenen Ehegatten dar-

stellt. Der Gebrauchswert der - für den die Wohnung weiter nutzenden Ehegat-

ten an sich zu großen - Wohnung ist deswegen regelmäßig danach zu bestim-

men, welchen Mietzins er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehe-

lichen Lebensstandard entsprechende angemessene kleinere Wohnung zahlen

müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879,

880 f.). Der volle Wohnwert kommt deswegen regelmäßig erst dann zum Tra-

gen, wenn nicht mehr mit einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensge-

meinschaft zu rechnen ist und auch dem in der Wohnung verbliebenen Ehegat-

ten eine Verwertung zugemutet werden kann, etwa mit Zustellung des Schei-

dungsantrags.

In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungs-

gericht allerdings davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall die Berück-

sichtigung des vollen Wohnwerts schon seit der Trennung der Parteien gerecht-

fertigt ist. Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit ab April

2005. Schon zuvor hatten sie mit der Trennung im Dezember 2004 einen nota-

riellen Ehevertrag geschlossen und darin ihre vermögensrechtlichen Ansprüche

einschließlich der Auseinandersetzung des Miteigentums und der Ausgleichs-

ansprüche abschließend geregelt. In einem solchen Fall steht der Gesichts-

punkt der Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft einer Berück-

sichtigung des vollen Wohnwerts nicht mehr entgegen. Das Berufungsgericht

durfte dem Beklagten, der das Alleineigentum an dem Reihenhaus erworben

hat, deswegen den sich daraus ergebenden vollen Wohnwert zurechnen.

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind von dem Wohnwert

die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen, weil der Eigen-

tümer nur in Höhe der Differenz günstiger lebt als ein Mieter. Der Vorteil des

mietfreien Wohnens ist während der Ehezeit sowohl durch die verbrauchsunab-

hängigen Kosten als auch durch die gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen

geschmälert. Selbst wenn mit der Tilgung der Kredite stets eine Vermögensbil-

dung verbunden ist, steht dies zunächst einer Schmälerung des Wohnvorteils

durch die tatsächlich geleisteten Zahlungen nicht entgegen, weil regelmäßig

auch der andere Ehegatte über den Zugewinnausgleich von der Vermögensbil-

dung profitiert.

Erst wenn dies ausgeschlossen ist, betreibt der Eigentümer mit der Til-

gung seiner Kredite eine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsanspruchs

des anderen Ehegatten. Dies hat den Senat in der Vergangenheit veranlasst,

zwischen dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Ehegattenunterhalt

zu differenzieren. Weil für die Trennungszeit wegen des sich erst aus der Zu-

stellung des Scheidungsantrags ergebenden Endstichtags zunächst noch ein

Zugewinnausgleich stattfindet, hat der Senat im Rahmen des Trennungsunter-

halts grundsätzlich neben den verbrauchsunabhängigen Grundstückskosten

und den Zinsbelastungen auch die Tilgungsleistungen des Grundstückseigen-

tümers berücksichtigt (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ

2007, 879, 881 f. m.w.N.). Demgegenüber wird der Wertzuwachs für das im

Eigentum eines geschiedenen Ehegatten stehende Haus durch weitere Darle-

henstilgung im Rahmen des nachehelichen Ehegattenunterhalts nicht mehr

ausgeglichen und kommt nur noch dem Eigentümer allein zugute. Nach ständi-

ger Rechtsprechung des Senats ist der Tilgungsanteil der Darlehensraten im

Rahmen des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich nicht mehr zu

berücksichtigen, weil er zur einseitigen Vermögensbildung eines Ehegatten

führt (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 952

und vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88 f.). Spätestens

dann sind dem objektiven Mietwert bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs

nach den ehelichen Lebensverhältnissen neben den verbrauchsunabhängigen

Kosten grundsätzlich nur noch die Zahlungen für den Zinsaufwand gegenüber

zu stellen.

In Fortführung dieser Rechtsprechung muss der Tilgungsanteil der Kre-

ditraten stets dann unberücksichtigt bleiben, wenn die damit einher gehende

Vermögensbildung zu einer einseitigen Belastung des Unterhaltsberechtigten

führen würde, weil dieser von der mit der Tilgung einhergehenden Vermögens-

bildung nicht mehr profitiert. Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn bereits ein

Scheidungsantrag rechtshängig ist und ein künftiger Vermögenszuwachs we-

gen des Endstichtags nach den §§ 1376 Abs. 2, 1384 BGB nicht mehr ausge-

glichen wird. Gleiches gilt aber auch dann, wenn die Ehegatten Gütertrennung

vereinbart haben und der Vermögenszuwachs eines Ehegatten aus diesem

Grund nicht (mehr) ausgeglichen wird. Für die Berücksichtigung des Tilgungs-

anteils kommt es deswegen allein darauf an, ob der andere Ehegatte im kon-

kreten Einzelfall (noch) von der Vermögensbildung profitiert. Ist das nicht (mehr)

der Fall, muss der Tilgungsanteil grundsätzlich als einseitige Vermögensbildung

zu Lasten der Unterhaltsansprüche des anderen Ehegatten unberücksichtigt

bleiben (vgl. auch FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kapitel Rdn. 52 c).

Im Einklang damit ist das Berufungsgericht hier zu Recht davon ausge-

gangen, dass wegen der ehevertraglich vereinbarten Gütertrennung grundsätz-

lich nur die verbrauchsunabhängigen Kosten und die Zinsbelastungen den

Wohnwert reduzieren. Zutreffend hat das Berufungsgericht deswegen die Til-

gung der Kredite nicht mehr bei der Bemessung des nach den Lebensverhält-

nissen angemessenen Unterhalts im Sinne von § 1361 BGB berücksichtigt.

d) Abweichend von der Rechtsprechung des Senats und ohne nähere

Begründung hat das Berufungsgericht den Tilgungsanteil der Kredite allerdings

auch unter dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersvorsorge unberücksichtigt

gelassen.

Der Senat geht in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass der

Lebensstandard im Alter nur dann zu sichern ist, wenn neben der primären

Vorsorge - u.a. durch die gesetzliche Rentenversicherung - private Leistungen

für eine zusätzliche Altersversorgung erbracht werden. Diese Notwendigkeit, für

das Alter zusätzlich Vorsorge zu treffen, stellt sich letztlich für jeden, auch für

den getrennt lebenden Ehegatten. Da eine angemessene Altersvorsorge nicht

mehr allein durch die gesetzliche Rentenversicherung gewährleistet werden

kann, muss dem Unterhaltsberechtigten und gleichermaßen dem Unterhalts-

pflichtigen zugebilligt werden, in angemessenem Umfang zusätzlich Vorsorge-

aufwand zu betreiben und beiden die Möglichkeit eröffnet sein, diesen Umstand

in die Unterhaltsbemessung einfließen zu lassen. Dabei ist es unterhaltsrecht-

lich unerheblich, ob sich der Erwerbstätige für eine Direktversicherung oder ei-

ne anderweitige Altersvorsorge entscheidet. Auch wenn er durch die Entschul-

dung des Familienheims weiteres Vermögen mit dem Ziel einer später miet-

und belastungsfreien Wohnungsnutzung schafft, ist dies als besondere Form

der zusätzlichen Altersvorsorge berücksichtigungsfähig (Senatsurteil BGHZ

163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821).

Zur Höhe hat der Senat in Anlehnung an den Höchstfördersatz der sog.

"Riester-Rente" einen Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des

Vorjahres als angemessene zusätzliche Altersvorsorge angesehen (5 % beim

Elternunterhalt). Nur soweit tatsächlich erbrachte Leistungen der Altersvorsorge

darüber hinausgehen, müssen sie als einseitige Vermögensbildung zu Lasten

des Unterhaltsberechtigten unberücksichtigt bleiben.

Nach dieser Rechtsprechung hätte das Berufungsgericht dem Beklagten

- ausgehend von dem festgestellten Jahresbruttoeinkommen in Höhe von

59.895,22 € - eine zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von rund 200 € monatlich

zubilligen müssen. In dieser Höhe hätte es zusätzlich auch die Tilgungsleistun-

gen des Beklagten als besondere Form der privaten Altersvorsorge bei der Un-

terhaltsbemessung berücksichtigen müssen.

2. Auch das unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin hat das Beru-

fungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ermittelt.

a) Im Rahmen des Trennungsunterhalts kann der nicht erwerbstätige

Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Er-

werbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönli-

chen Verhältnissen, insbesondere wegen seiner früheren Erwerbstätigkeit unter

Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnis-

sen beider Ehegatten erwartet werden kann (§ 1361 Abs. 2 BGB). Diese ge-

genüber der Regelung in § 1574 BGB zum nachehelichen Ehegattenunterhalt

deutlich schwächere Erwerbsobliegenheit will die bestehenden Verhältnisse für

die Dauer der Trennungszeit schützen. Im Hinblick auf den Sinn der Tren-

nungszeit und die sich langsam abschwächenden Folgen der ehelichen Le-

bensgemeinschaft ist aber auch die Dauer der Trennung zu berücksichtigen.

Während einem im Zeitpunkt der Trennung längere Zeit nicht erwerbstätig ge-

wesenen Ehegatten im ersten Trennungsjahr in der Regel keine Erwerbsoblie-

genheit trifft, nähern sich die Voraussetzungen der Erwerbsobliegenheit mit zu-

nehmender Verfestigung der Trennung, insbesondere wenn die Scheidung nur

noch eine Frage der Zeit ist, immer mehr den Maßstäben des nachehelichen

Unterhalts an (Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ

2001, 350, 351; vgl. auch Dose FamRZ 2007, 1289, 1296).

Wenn das Berufungsgericht im Hinblick darauf eine weitergehende Er-

werbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Oktober 2005 angenommen hat,

hält dies im Ansatz der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Beide Kinder waren

jetzt volljährig und die Erwerbsobliegenheit hatte schon mit Abschluss des Ehe-

vertrages und die dadurch verfestigte Trennung zunehmend an Bedeutung ge-

wonnen.

b) Zur Höhe ist das Berufungsgericht für die Zeit ab Oktober 2005 von

dem gegenwärtigen Einkommen der Klägerin aus ihrer Teilzeittätigkeit ausge-

gangen und hat dem lediglich ein fiktives Einkommen aus einer "Geringverdie-

nertätigkeit" hinzugerechnet. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

Denn das Berufungsurteil lässt eine Begründung für seine These vermis-

sen, die Klägerin könne auch aus einer vollschichtigen Berufstätigkeit kein hö-

heres Einkommen erzielen, als sie gegenwärtig mit monatlich 1.000 € netto aus

ihrer Teilzeittätigkeit auf der Grundlage von 28 Wochenstunden erhält. Zwar

steigen mit einem höheren Bruttoeinkommen regelmäßig auch die gesetzlichen

Abgaben und Steuern. Gleichwohl kann nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin

im Falle einer Vollzeittätigkeit in ihrem gegenwärtig ausgeübten Beruf in Folge

eines deutlich höheren Bruttoeinkommens auch netto monatlich höhere Ein-

künfte zur Verfügung hätte. Ob sie sich in hinreichender Weise um eine ent-

sprechende Vollzeittätigkeit bemüht hat oder ob die Übernahme einer solchen

Vollzeittätigkeit aus anderen Gründen ausscheidet, was einer Berücksichtigung

fiktiver Einkünfte aus einer Vollzeittätigkeit im gegenwärtig ausgeübten Beruf

entgegenstünde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Dieser Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deswegen un-

erheblich, weil es der Klägerin stattdessen ein Nebeneinkommen aus Gering-

verdienertätigkeit im Umfang von 10 Wochenstunden zugerechnet hat. Denn

dabei hat das Berufungsgericht nicht auf den gegenwärtig ausgeübten Beruf

der Klägerin abgestellt und ihr deswegen nur ein deutlich geringeres Nettoein-

kommen von 6 € stündlich zugerechnet. Die Klägerin ist aber nicht zur Aufnah-

me irgendeiner Berufstätigkeit, sondern zur Ausübung einer nach § 1361 Abs. 2

BGB angemessenen Berufstätigkeit verpflichtet, die sich insbesondere aus ei-

ner schon ausgeübten Tätigkeit ergeben kann (vgl. auch Senatsurteil vom

15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 283, 286).

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben

und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-

scheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen

der Parteien nicht rechtsfehlerfrei ermittelt hat. Die Bemessung des unterhalts-

relevanten Einkommens der Klägerin für die Zeit ab Oktober 2005 erfordert wei-

tere tatrichterliche Feststellungen, die der Senat nicht treffen kann.

IV.

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung

des Senats zu einem geringeren Unterhaltsanspruch der Klägerin gelangt, wird

es auch zu prüfen haben, ob dem Rechtsmittel des Beklagten aus anderen

Gründen der Erfolg versagt bleiben muss.

1. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht von dem unterhaltsre-

levanten Einkommen des Beklagten den für die beiden (inzwischen) volljährigen

Kinder geschuldeten Barunterhalt abgesetzt. Dabei hat es allerdings den Unter-

haltsanspruch beider Kinder unzutreffend ermittelt.

a) Für den volljährigen Sohn C. ist es von einem Unterhaltsbedarf nach

Einkommensgruppe 11 der bis Ende 2007 geltenden Düsseldorfer Tabelle aus-

gegangen. Davon hat es lediglich die um ausbildungsbedingten Mehrbedarf

gekürzte Ausbildungsvergütung abgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des

Senats schuldet der Beklagte seinem volljährigen Sohn C. allerdings nur Unter-

halt in einer Höhe, wie er sich nach Abzug der bereinigten Ausbildungsvergü-

tung und des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 f.

= FamRZ 2006, 99, 101 f.). Auch in Höhe des staatlichen Kindergeldes ist der

Unterhaltsbedarf des volljährigen Sohnes C. also gedeckt, so dass der Beklagte

ihm insoweit keinen Barunterhalt schuldet, den er bei der Berechnung des der

Klägerin zustehenden Trennungsunterhalts zusätzlich abziehen könnte.

b) Auch für den weiteren ab August 2005 volljährigen Sohn S. hat das

Berufungsgericht insoweit einen zu hohen Unterhaltsbedarf berücksichtigt.

Denn es hat den Beklagten - rechtskräftig - verurteilt, an diesen Sohn ab April

2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 406 € zu zahlen. Gleich-

wohl hat es vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten nicht nur die-

sen Zahlbetrag, sondern einen Tabellenbetrag in Höhe von monatlich 483 €

abgesetzt. Auch das ist - für die Zeit ab August 2005 - auf der Grundlage der

Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des für volljährige Kinder gezahl-

ten Kindergeldes unzutreffend.

Das Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den §§ 62 ff. EStG

dient dem allgemeinen Familienleistungsausgleich und will die Unterhaltslast im

Ganzen, also die Unterhaltslast aller Unterhaltspflichtigen erleichtern. Wenn es

deswegen in voller Höhe auf den Barbedarf des volljährigen Kindes anzurech-

nen ist (vgl. insoweit § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der seit 1. Januar 2008 gel-

tenden Fassung), mindert es insoweit die sich aus den jeweiligen Einkommens-

verhältnissen ergebende anteilige Barunterhaltspflicht beider Eltern. Dieser Vor-

teil fließt nach der neueren Rechtsprechung des Senats auf die Weise in die

Berechnung des Ehegattenunterhalts ein, dass nur noch der tatsächlich geleis-

tete Zahlbetrag - und nicht ein um das (anteilige) Kindergeld erhöhter Tabellen-

betrag - abgesetzt werden kann. Auch unter Berücksichtigung des sich dann

ergebenden Ehegattenunterhalts verbleibt dem barunterhaltspflichtigen Eltern-

teil jedenfalls die um seinen Erwerbstätigenbonus erhöhte Hälfte des Kinder-

geldes, während der andere Elternteil über den Ehegattenunterhalt nur in gerin-

gem Umfang von der Entlastung durch das Kindergeld profitiert. Auch wenn die

Eltern anteilig für den Barunterhalt ihres volljährigen Kindes haften, führt die

Berücksichtigung des Zahlbetrages im Rahmen des Ehegattenunterhalts nur zu

einem hälftigen Ausgleich der Entlastung. Denn mit dem Ehegattenunterhalt

wird dann nur die Differenz der unmittelbaren Entlastung beider barun-

terhaltspflichtigen Elternteile hälftig ausgeglichen (zur Berücksichtigung des

Zahlbetrages bei dem um das hälftige Kindergeld geminderten Barunterhalt an

minderjährige Kinder vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Scholz FamRZ

2007, 2221, 2224; Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhard FamRZ 2007,

945, 948).

2. Schließlich hat das Berufungsgericht die dem Einkommen der Klägerin

hinzuzurechnenden Zinserträge unzutreffend ermittelt. Denn es hat den von der

Klägerin als Gegenleistung aus dem notariellen Ehevertrag erhaltenen Geldbe-

trag in Höhe von 75.000 € in einen als Surrogat des früheren Miteigentums

eheprägenden und einen als Zugewinnausgleich nicht eheprägenden Anteil

aufgegliedert. Auch das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

Denn der Senat hat inzwischen entschieden, dass auch die Erträge aus

einem im Zugewinnausgleich erworbenen Vermögen bei der Bemessung des

Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen

sind, wenn sie zuvor als Erträge des ausgleichspflichtigen Ehegatten die Le-

bensverhältnisse der Parteien bestimmt haben (Senatsurteil vom 4. Juli 2007

- XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1536). Diese Rechtssprechung wird das

Berufungsgericht bei der weiteren Behandlung der Sache zu beachten haben.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Fuchs

Dose

Vorinstanzen:

AG Langenfeld, Entscheidung vom 14.04.2005 - 27 F 7/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.12.2005 - II-7 UF 107/05 -