BGH Beschluss vom 20.01.2009 – VIII ZB 47/08

BUNDESGERICHTSHOF

vom

20. Januar 2009

in dem Rechtsstreit

VIII ZB 47/08

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 91, 185 Nr. 3

Die öffentliche Zustellung einer Klage an einen ausländischen Beklagten, des-

sen ladungsfähige Anschrift bekannt ist, kann nur dann bewilligt werden, wenn

die Zustellung im Wege der Rechtshilfe einen derart langen Zeitraum in An-

spruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise

nicht zugemutet werden kann. Dies ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil

die Dauer der Zustellung im Wege der Rechtshilfe möglicherweise einen Zeit-

raum von sechs bis neun Monaten überschreiten wird.

BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - KG

LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen

Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

beschlossen:

Der Antrag der Klägerin auf Feststellung der Erledigung der

Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des

Kammergerichts vom 28. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zurück-

gewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 30.000.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte unter anderem auf die Übertragung von

"Eigentumsrechten des Anteils am Stammkapital der Betreibergesellschaft" ei-

nes Gasfeldes, hilfsweise auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in

Anspruch. Sie hat ihre Klage beim Landgericht Berlin eingereicht und die öffent-

liche Zustellung mit der Begründung beantragt, die Zustellung sei im Ausland

nicht möglich und eine Erledigung des Rechtshilfegesuchs innerhalb absehba-

rer Zeit nicht zu erwarten. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin abge-

lehnt. Das Kammergericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde

zurückgewiesen. Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde

hat die Klägerin ihren Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage weiterverfolgt.

Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat ein Rechtsanwalt dem Landge-

richt unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Beklagten ange-

zeigt. Auf den Antrag der Klägerin sind daraufhin durch die Geschäftsstelle des

Bundesgerichtshofs eine beglaubigte und eine einfache Abschrift der Klage

nebst Anlagen und Übersetzungen gegen Empfangsbekenntnis dem Prozess-

bevollmächtigten der Beklagten zugestellt worden. Nach Übersendung der Kla-

geschrift an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat die Klägerin im

Hinblick auf die ihrer Auffassung nach damit erfolgte Zustellung der Klage an

die Beklagte das Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt und beantragt,

die Erledigung festzustellen. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung

nicht angeschlossen; sie ist der Auffassung, die Übermittlung der Klage auf

Betreiben der Klägerin stelle keine wirksame Zustellung der Klage dar.

II.

Der Antrag, die Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens festzustel-

len, ist unbegründet, weil die Rechtsbeschwerde von Anfang an unbegründet

war.

1. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat allerdings in zulässiger Weise das

Rechtsbeschwerdeverfahren für erledigt erklärt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar nicht ab-

schließend geklärt, ob ein Rechtsmittel schlechthin Gegenstand einer Erledi-

gungserklärung sein kann. Sie ist aber jedenfalls dann möglich, wenn hierfür ein

besonderes Bedürfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene

Kostenentscheidung zu erzielen ist (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001

- V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, unter II 1 a; Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR

219/97, NJW 1998, 2453, unter II 2; Beschluss vom 17. September 2008

- IV ZB 17/08, FamRZ 2009, 41, Tz. 4). Dies gilt auch dann, wenn es sich um

eine einseitige Erledigungserklärung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998,

aaO; Beschluss vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02, NJW 2003, 3057, unter II). So

verhält es sich hier.

Eine Rücknahme des Rechtsmittels liegt nicht im Interesse der Klägerin,

denn dies hätte zur Folge, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsmittels un-

abhängig davon zu tragen hätte, ob die Rechtsbeschwerde ursprünglich be-

gründet war oder nicht. Es besteht auch nicht die Möglichkeit, die Hauptsache

für erledigt zu erklären, denn die Rechtsgrundsätze über die Erledigung der

Hauptsache finden nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine Kos-

tengrundentscheidung ergehen kann (BGH, Beschluss vom 17. September

2008, aaO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdnr. 7; Stein/Jonas/Bork,

ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdnr. 3; MünchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91a

Rdnr. 8; Stuckert, Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz, 2007, S. 278). Die-

se Voraussetzung erfüllt das Verfahren über den Antrag auf öffentliche Zustel-

lung nicht, denn es handelt sich um ein gebührenfreies Verfahren, in dem keine

Kostenentscheidung ergeht.

b) Die Erledigung kann vom Beschwerdeführer im Rechtsbeschwerde-

verfahren einseitig erklärt werden, wenn das erledigende Ereignis als solches

außer Streit steht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 - VII ZB 10/05, WM

2005, 1991, unter 1 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Nach Zustellung der Klage an

den Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Bedürfnis für eine öf-

fentliche Zustellung mehr, so dass das Interesse der Klägerin an der Durchfüh-

rung des Rechtsbeschwerdeverfahrens entfallen ist. Dass die Zustellung auf

Betreiben der Klägerin erfolgt ist, berührt entgegen der Auffassung der Beklag-

ten die Wirksamkeit der Zustellung nicht.

2. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575

ZPO zulässige Rechtsbeschwerde war jedoch von Anfang an nicht begründet.

a) Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen, unter denen die öffentliche Zustellung einer Klage

nach § 185 ZPO bewilligt werden könne, seien nicht gegeben. Eine öffentliche

Zustellung der Klage komme in Fällen, in denen die ladungsfähige Anschrift des

Beklagten im Ausland bekannt sei, nur dann in Betracht, wenn eine Zustellung

im Ausland nicht möglich sei oder keinen Erfolg verspreche. Beides sei hier

nicht der Fall. Es sei zwar anzunehmen, dass die öffentliche Zustellung (richtig:

die Zustellung im Wege der Rechtshilfe) einer Klage auch dann keinen Erfolg

verspreche, wenn erfahrungsgemäß eine so außergewöhnlich langsame Erle-

digung der Zustellung auf dem Rechtshilfeweg zu erwarten sei, dass der betref-

fenden Partei ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden könne. Davon

könne hier jedoch nicht ausgegangen werden.

Der Antrag auf öffentliche Zustellung könne auch nicht darauf gestützt

werden, dass bei Rechtshilfeersuchen an die Russische Föderation generell mit

einer unzumutbar langen Bearbeitungsdauer zu rechnen sei. Darüber, ob es im

vorliegenden Fall zu Verzögerungen kommen werde, ließen sich derzeit nur

Vermutungen anstellen, denn ein Rechtshilfeersuchen sei den russischen Be-

hörden noch nicht einmal übersandt worden. Für die Bewilligung der öffentli-

chen Zustellung müssten konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass das Rechts-

hilfeersuchen undurchführbar sei oder erfolglos bleibe.

Nichts anderes gelte mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin die Erhe-

bung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte befürchte. Soweit sich der

geltend gemachte Anspruch nach deutschem materiellem Recht richte, habe

die Klägerin nicht zu befürchten, dass die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO

nicht zu ihren Gunsten greifen werde, so dass schon die Einreichung der Klage

zu einer Unterbrechung der Verjährung führe. Soweit die Klägerin vertragliche

Erfüllungsansprüche geltend mache, die nach russischem Recht zu beurteilen

seien, sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Verjährung der Ansprüche drohe.

Nach dem insoweit anzuwendenden russischen Recht sei für die Unterbre-

chungswirkung der Klageerhebung von vornherein auf den Zeitpunkt der Kla-

geeinreichung abzustellen.

b) Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde hätten keine

andere Entscheidung gerechtfertigt.

Nach § 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch öffentliche Bekannt-

machung erfolgen, wenn sie im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg

verspricht. Das ist allerdings nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine

Zustellung im Wege der Rechtshilfe endgültig nicht erfolgen wird. Der Zweck

dieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgewährung für die Partei zu

sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchführbar ist

(Stein/Jonas/Roth, aaO, § 185 Rdnr. 1; Zöller/Stöber, aaO, § 185 Rdnr. 1). Das

Gebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewähren, erfordert, dass dieser

in angemessener Zeit zu erlangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989

- X ZR 23/87, NJW 1989, 1477, unter I 4). Keinen Erfolg verspricht die Zustel-

lung daher schon dann, wenn die Durchführung einen derart langen Zeitraum in

Anspruch nehmen würde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billiger-

weise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten,

dass eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches

Gehör des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gefährdet. Für die Ent-

scheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe

nicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abwägung der beiderseitigen

Interessen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. OLG

Köln, MDR 2008, 1061; OLG Düsseldorf, OLGR 2004, 456 f.; OLG Hamburg,

NJWE-WettbR 1997, 284; MünchKommZPO/Häublein, aaO, § 185 Rdnr. 9;

Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 185 Rdnr. 6; Wieczorek/Schütze/Rohe, ZPO,

3. Aufl., § 185 Rdnr. 2, 28 ff.; Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 171; Geimer, NJW

1989, 2204). Diese Interessenabwägung fällt in den Bereich der tatrichterlichen

Würdigung, die vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler geprüft

werden kann. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidungsfindung alle

wesentlichen Umstände rechtsfehlerfrei berücksichtigt und gewürdigt.

aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Anspruch

der Klägerin auf Justizgewährung nicht schon deshalb verletzt, weil die Zustel-

lung möglicherweise einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten erfordert. In

Rechtsprechung und Literatur wird allerdings zum Teil in Anlehnung an Art. 15

Abs. 2 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und au-

ßergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom

14. November 1965 eine Dauer von sechs Monaten generell als Grenze ange-

sehen (OLG Köln, NJW-RR 1998, 1683, 1684; Geimer, aaO, S. 2204 f.;

Stein/Jonas/Roth, aaO, Rdnr. 10; Hk-ZPO/Eichele, 2. Aufl., § 185 Rdnr. 6). Die-

ser Auffassung ist nicht zu folgen. Da eine Bewilligung der öffentlichen Zustel-

lung den Anspruch des Prozessgegners auf rechtliches Gehör nach Art. 103

Abs. 1 GG gefährdet, sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist

nur dann zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen

Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist (BVerfG, NJW 1988, 2361;

BGH, Urteil vom 6. April 1992 - II ZR 242/91, NJW 1992, 2280, unter II 1). In-

soweit ist zu beachten, dass eine Dauer von bis zu einem Jahr für eine Zustel-

lung im Ausland nicht ungewöhnlich ist (vgl. dazu Rahm/Künkel/Breuer, Hand-

buch des Familiengerichtsverfahrens, Stand: November 2008, Kap. VIII

Rdnr. 42). Ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten überschreitet danach nicht

den Zeitrahmen für Rechtshilfeverfahren, wie er auch sonst im internationalen

Rechtsverkehr üblich ist. Dies steht der Annahme entgegen, es handele sich

um einen Zeitraum, bei dem ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise

nicht zugemutet werden könne (ebenso Linke, Internationales Zivilprozessrecht,

4. Aufl., Rdnr. 231; Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handels-

sachen, 1988, S. 122; Fischer, aaO; Mansel, IPrax 1987, 210, 212).

bb) Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung war auch nicht deswegen

geboten, weil - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - sich die Zustel-

lungsdauer in Russland nach den von der Klägerin eingeholten Auskünften auf

zwei Jahre belaufen könne. Dieser Umstand könnte die öffentliche Zustellung

nur dann rechtfertigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten wäre, dass eine Zustel-

lung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen wird. Denn die Bewilli-

gung der öffentlichen Zustellung setzt voraus, dass konkrete Feststellungen

getroffen werden können, aus denen sich ergibt, dass eine Zustellung in ande-

rer Weise keinen Erfolg verspricht. Solche Feststellungen lassen sich aber nach

dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht treffen, weil es danach auch mög-

lich ist, dass die Zustellung der Klage im Wege der Rechtshilfe innerhalb von

(nur) sechs bis neun Monaten erfolgt.

cc) Die Rechtsbeschwerde meint, der Klägerin habe wegen drohender

Verjährung ein längeres Zuwarten nicht zugemutet werden können. Die vom

Beschwerdegericht geäußerte Auffassung, eine Verjährung sei nicht zu be-

fürchten, weil nach Art. 194 Abs. 2, Art. 203 Abs. 2 ZGB der Russischen Föde-

ration für die Unterbrechung der Verjährung auf den Zeitpunkt des Eingangs der

Klage bei Gericht abzustellen sei, entfalte für das Hauptsacheverfahren keine

Bindungswirkung. Es sei nicht auszuschließen, dass aufgrund neuer Erkennt-

nisse die Gerichte in den Tatsacheninstanzen den Eintritt der Verjährungsun-

terbrechung nach russischem Recht abweichend beurteilten, weil die Auswir-

kungen von Rechtshandlungen im Ausland in der russischen Rechtspraxis nicht

geklärt seien. Dieses Risiko müsse die Klägerin, soweit es um die Anwendbar-

keit des § 185 ZPO gehe, nicht hinnehmen, weswegen eine öffentliche Zustel-

lung geboten sei. Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch.

Bei der Frage, ob eine öffentliche Zustellung bewilligt werden kann, ist

zwar auch zu berücksichtigen, ob Umstände vorliegen, die bei einer Durchfüh-

rung des zeitaufwändigen Rechtshilfeverfahrens zu einer Vereitelung des

Rechts der betreibenden Partei führen können. Es widerspräche in einem sol-

chen Fall dem Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes, die betreibende Par-

tei auf das Rechtshilfeverfahren zu verweisen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; OLG

Hamm, MDR 1988, 589; OLG Hamburg, MDR 1970, 426; MünchKommZPO/

Häublein, aaO; vgl. auch Musielak/Wolst, aaO; Wieczorek/Schütze/Rohe, aaO,

Rdnr. 33). So liegt es hier aber nicht. Die Risiken, die sich daraus ergeben,

dass die Unterbrechung der Verjährung nach russischem Recht zu beurteilen

ist, hat das Beschwerdegericht in Betracht gezogen, indem es die Rechtslage

nach dem anzuwendenden russischen Recht ermittelt hat. Da die Rechtsbe-

schwerde nicht die

fehlerhafte Ermittlung ausländischen Rechts gemäß

§ 293 ZPO gerügt hat, ist der Senat an die Beurteilung des Beschwerdegerichts

gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Danach ist zugrunde zu legen, dass die

Unterbrechung der Verjährung nicht davon abhängt, dass die Klage der Beklag-

ten zugestellt wird. Das abstrakte Prozessrisiko, dass die Tatsacheninstanzen

bei Fortgang des Verfahrens die Frage der Unterbrechung der Verjährung

durch Erhebung der Klage nach russischem Recht anders beurteilen, als dies

bisher geschehen ist, stellt keinen ausreichenden Grund für eine öffentliche Zu-

stellung dar.

Ball

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 33 O 433/07 -

KG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2008 - 2 W 78/08 -