BGH Urteil vom 06.02.2009 – V ZR 26/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 26/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. Februar 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die

Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Dezember 2007 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-

lung von 53.486,24 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 13. Januar 1994 erwarb die Klä-

gerin von einer Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Gewerbegrundstück zu

einem Preis von 105.000 DM. In § 8 heißt es:

"Der Erwerber verpflichtet sich, zur Durchführung der Erschlie- ßungsmaßnahmen, welche im Auftrag der Gemeinde erfolgen, einen Betrag von 15,00 DM pro qm zu zahlen. Der vorbezeichne- te Betrag wird fällig und zahlbar zu 50 % spätestens am 17.02.1994. Der Restbetrag in Höhe von 50 % wird fällig und zahlbar nach Abschluss der Erschließungsmaßnahmen und Rechnungslegung."

Die Klägerin zahlte in zwei Raten insgesamt 104.610 DM.

Die Verkäuferin war bei Vertragsschluss Mitglied eines Wasser- und Ab-

wasserzweckverbandes. Dieser erhob von der Klägerin mit Bescheiden vom

20. Dezember 2001 für die erstmalige Herstellung der öffentlichen Trink- und

Abwasseranlage Beiträge von insgesamt 69.762,40 DM. Von der Klägerin an-

gestrengte verwaltungsgerichtliche Verfahren endeten mit einem am 20. De-

zember 2006 wirksam gewordenen Vergleich, in welchem sie die angefochte-

nen Bescheide in der Fassung der Widerspruchsbescheide anerkannte.

Die Klägerin hält die Vereinbarung über die Zahlung von Erschließungs-

kosten an die Verkäuferin wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 7 Satz 5 KAG-LSA

für unwirksam und verlangt deshalb von der Beklagten u.a. die Zahlung von

53.486,24 € (= 104.610 DM). Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung er-

hoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat

ihr stattgegeben.

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen

Urteils erreichen.

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klage sei nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB

begründet. Die bei Vertragsschluss für die Verkäuferin aufgetretene Bürger-

meisterin habe schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, indem die

Verkäuferin von der Klägerin Beträge für Erschließungsmaßnahmen als Ablö-

sungssumme gefordert und sich habe zahlen lassen, obwohl es keine Erschlie-

ßungsbeitragssatzung gegeben habe. Ein entgegen dem Satzungsvorbehalt

geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag sei nichtig. Eine nach öffentlichem

Recht wirksame Ablösung der Erschließungskosten habe deshalb nicht verein-

bart werden können. Die Klägerin sei von dem Wasser- und Abwasserverband

wegen der Erschließungsbeiträge nochmals in Anspruch genommen worden,

weil ihre Zahlungen an die Verkäuferin die Beitragsforderungen des Verbandes

nicht getilgt hätten.

Der Anspruch sei nicht nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

Die Beklagte habe keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass

die Verkäuferin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe.

Durch die Pflichtverletzung habe die Klägerin einen Schaden in Höhe des

von ihr an den Wasser- und Abwasserverband gezahlten Betrags erlitten, denn

sie sei von diesem nochmals für die Erschließungsleistungen in einem die Zah-

lung an die Verkäuferin übersteigenden Umfang in Anspruch genommen wor-

den.

Der Anspruch sei nicht verjährt. Er unterliege nach dem hier anwendba-

ren Übergangsrecht den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvor-

schriften, also der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Für den

Fristbeginn sei nicht ausschließlich auf den Stichtag 1. Januar 2002 abzustel-

len; vielmehr sei die Frist nur dann ab diesem Zeitpunkt zu berechnen, wenn

der Gläubiger Kenntnis von seinem Anspruch habe oder infolge grober Fahrläs-

sigkeit nicht habe. Der Schadensersatzanspruch sei somit erst mit der Be-

standskraft des gerichtlichen Vergleichs, die mit Ablauf des 19. Dezember 2006

eingetreten sei, entstanden. Denn erst an diesem Tag habe die Klägerin von

den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt. Noch vor dem

Schluss des für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist maßgeblichen

Jahres habe die Klägerin die Klage anhängig gemacht.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht der Klage un-

ter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes stattgegeben hat, ohne die Be-

klagte zuvor auf seine von der des Landgerichts - und auch der Parteien - ab-

weichende Rechtsansicht hingewiesen zu haben.

a) Die von der Klägerin in ihrer Revisionserwiderung vertretene Ansicht,

dass der Vorsitzende des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung bei

der Einführung in den Sach- und Streitstand die in dem Berufungsurteil zum

Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung dargelegt habe und die Parteien Gele-

genheit zur Stellungnahme gehabt hätten, findet weder in dem maßgeblichen

Protokoll (§ 165 Satz 1 ZPO) noch in dem Berufungsurteil eine Stütze. Auch

dem übrigen Akteninhalt ist ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen. Deshalb ist

davon auszugehen, dass er nicht erteilt worden ist.

b) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf jedoch darauf vertrauen,

von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3

ZPO zu erhalten, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beur-

teilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden An-

sicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich

hält; diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die

Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann,

wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt (siehe nur BGH, Beschl. v. 28. Sep-

tember 2006, VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 m.w.N.).

c) Danach war hier ein Hinweis auf die rechtliche Beurteilung durch das

Berufungsgericht notwendig.

Die Parteien haben sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz

ausschließlich darum gestritten, ob die Vereinbarung der Zahlung von Erschlie-

ßungskosten in dem Kaufvertrag wirksam oder wegen Verstoßes gegen den

Satzungsvorbehalt in § 6 Abs. 7 Satz 5 KAG-LSA nichtig ist. Das Landgericht

hat die Begründetheit der Klage allein unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt

geprüft und verneint. Auf Grund dieser Umstände durfte die in der ersten In-

stanz siegreiche Beklagte davon ausgehen, dass das Berufungsgericht seine

Entscheidung zu ihren Lasten nicht auf eine andere Anspruchsgrundlage stüt-

zen werde. Deshalb bestand für die Beklagte kein Anlass, etwa zu einer Scha-

densersatzverpflichtung Stellung zu nehmen und u.a. vorzutragen, dass die

Verkäuferin die von dem Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung

nicht zu vertreten habe.

d) Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es

ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht anders entschieden hätte,

wenn es der Beklagten Gelegenheit gegeben hätte, zu seiner rechtlichen Beur-

teilung Stellung zu nehmen. Die Beklagte hätte dann nämlich - wie jetzt von ihr

dargelegt - im Berufungsrechtszug vorgetragen, dass der Klägerin kein ersatz-

pflichtiger Schaden entstanden sei, weil die Inanspruchnahme durch den Was-

ser- und Abwasserverband eine beitragspflichtige öffentliche Leistung betreffe,

welche die Klägerin im Rahmen des Benutzungszwangs in Anspruch nehme,

ohne bislang hierfür einen Beitrag gezahlt zu haben. Denn schon der Vortrag

der Beklagten in den Tatsacheninstanzen ging stets dahin, dass § 8 des Kauf-

vertrags nur Erschließungsmaßnahmen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB und

damit die wegerechtliche Erschließung habe erfassen sollen. Damit sei der auf

vertraglicher Grundlage erhobene Erschließungsbeitrag niemals dazu gedacht

gewesen, die Klägerin von der später erhobenen Abgabe für Schmutz- und

Trinkwasser zu entbinden. Unter Beweisantritt hätte die Beklagte weiter vorge-

tragen, dass dieser Gesichtspunkt, nämlich die Erfassung nur der in § 127

Abs. 2 BauGB aufgezählten Erschließungsanlagen, bei den damaligen Ver-

tragsverhandlungen beiden Parteien bekannt gewesen sei, nachdem der stell-

vertretende Bürgermeister der Verkäuferin die Klägerin hierauf ausdrücklich

hingewiesen habe. Anlagen im Sinne des § 127 Abs. 4 BauGB seien demnach

nach dem übereinstimmenden Parteiwillen von der Vereinbarung in § 8 des

Kaufvertrags nicht erfasst gewesen. Nach dem Verständnis der Parteien habe

es sich auch nicht um eine Ablösungsvereinbarung handeln sollen. Vor diesem

Hintergrund habe es für die Beklagte keine Rolle gespielt, dass eine von ihrer

Rechtsvorgängerin gerade nicht intendierte Ablösungsvereinbarung wegen der

fehlenden Beitragssatzung unwirksam sein werde.

2. Das Urteil ist daher aufzuheben und, da die Sache nicht zur Endent-

scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1,

563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-

des hin.

a) Der von dem Berufungsgericht gewählte Ansatz einer schadensersatz-

rechtlichen Haftung der Beklagten geht fehl.

aa) Die von dem Berufungsgericht angenommene Anspruchsgrundlage

(§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) scheidet von vornherein aus. Denn die am 1. Januar

2002 in Kraft getretene Vorschrift ist auf den am 13. Januar 1994 abgeschlos-

senen Vertrag nicht anwendbar (Art. 229 § 5 EGBGB).

bb) In Betracht kommt auch kein Schadensersatzanspruch wegen positi-

ver Vertragsverletzung, sondern allenfalls wegen Verschuldens bei den Ver-

tragsverhandlungen. Das kann der Klage jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, da

ein etwaiger Anspruch verjährt wäre.

(1) Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sind die seit dem 1. Januar

2002 geltenden Verjährungsvorschriften anzuwenden, weil ein Schadenser-

satzanspruch - ausgehend von dem Ansatz des Berufungsgerichts - mit den

Bescheiden des Wasser- und Abwasserverbandes vom 20. Dezember 2001

entstanden und nach den alten Verjährungsvorschriften am 1. Januar 2002

noch nicht verjährt wäre. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann

das Entstehen des Anspruchs nicht auf den Abschluss des verwaltungsgericht-

lichen Verfahrens im Jahre 2006 hinausgeschoben werden. Der Schaden ist

nicht erst in diesem Zeitpunkt eingetreten, sondern mit Erlass der Beitragsbe-

scheide, die - aus Sicht der Klägerin - eine doppelte Inanspruchnahme bedeute-

ten. Unerheblich ist, dass zu diesem Zeitpunkt noch die theoretische Möglich-

keit bestand, dass die Beitragsbescheide wieder aufgehoben würden. Ein

Schaden ist nämlich auch dann entstanden, wenn noch nicht feststeht, ob er

bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGHZ 129, 386, 390 m.w.N.).

(2) Der Anspruch unterläge der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei

Jahren (§ 195 BGB); die Frist ist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom

1. Januar 2002 an zu berechnen. Für die Bestimmung des Fristbeginns ist

daneben das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen (§ 199 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 BGB) zu beachten (BGHZ 171, 1, 7 ff.).

Danach beginnt die Frist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläu-

biger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des

Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen

müssen. Davon ist auszugehen, sobald dem Geschädigten die Erhebung einer

Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage erfolg-

versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urt. v. 14. Oktober

2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Urt. v. 11. Januar 2007, III ZR 302/05,

NJW 2007, 830, 833; Urt. v. 3. Juni 2008, XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576,

2578, std. Rspr.). Für den hier vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es für den

Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nicht auf die Bestandskraft des gerichtli-

chen Vergleichs im Jahr 2006, sondern grundsätzlich auf den Zugang der Bei-

tragsbescheide ankommt (vgl. auch BGHZ 129, 386, 389). Die der Klägerin be-

kannt gegebenen Erschließungsbeitragsbescheide gaben ihr Anlass zu der Prü-

fung, ob sie ihre Zahlungen an die Verkäuferin zurückfordern konnte. Von die-

sem Zeitpunkt an war es ihr zuzumuten, wenigstens im Wege der Feststel-

lungsklage die Pflicht der Beklagten zur Rückzahlung gerichtlich prüfen zu las-

sen. Die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts wird

nicht vorausgesetzt, so dass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob der

Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des

Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt

(siehe nur BGH, Beschl. v. 19. März 2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008,

1227 f.; Urt. v. 3. März 2005, III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 m.w.N.).

Darauf, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v.

19. März 2008, III ZR 220/07, aaO m.w.N.) anders zu beurteilen sein kann,

wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so

dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen ver-

mag, beruft sich die Klägerin ohne Erfolg. Denn spätestens nach dem von dem

Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Urteil des Oberver-

waltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. Mai 2002 (1 L 169/02)

war die hier zu beurteilende Rechtslage klar. Verjährungsbeginn war damit - für

die Klägerin günstigstenfalls - der Schluss des Jahres 2002.

(3) Die Verjährungsfrist endete folglich spätestens am 31. Dezember

2005 (§§ 195, 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Da die Klägerin ihre Klage erst im De-

zember 2006 erhoben hat, greift die Einrede der Verjährung durch.

cc) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass - entgegen der Annahme

des Berufungsgerichts - als Schaden ohnehin nicht der an die Klägerin gezahlte

Betrag angesehen werden könnte, sondern nur die geringere - aus ihrer Sicht in

dieser Höhe doppelte - Zahlung an den Wasser- und Abwasserverband.

b) Zu prüfen wird daher sein, ob die Parteien - wovon das Berufungsge-

richt bislang ohne Berücksichtigung des entgegenstehenden Vortrags der Be-

klagten ausgegangen ist - eine nichtige Ablösungsvereinbarung getroffen haben

oder ob die Zahlung an die Beklagte nur die wegerechtliche Erschließung be-

traf. Nur im ersten Fall kann der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

ein Rückzahlungsanspruch zustehen. Dieser Anspruch wäre auch nicht ver-

jährt.

aa) Er wäre mit den rechtsgrundlosen Zahlungen der Klägerin an die Be-

klagte in den Jahren 1994 und 1995 entstanden. Die nach damaligem Recht

geltende Frist von 30 Jahren wäre noch nicht abgelaufen, so dass die neue

Frist grundsätzlich vom 1. Januar 2002 an zu berechnen wäre (Art. 229 § 6

Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Der Fristbeginn wird nur dann hinausgeschoben, wenn

die subjektiven Voraussetzungen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) später eingetreten

sind (BGHZ 171, 1, 7 ff.). Darauf kommt es indes nicht an, weil für den An-

spruch nicht die Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) gilt, son-

dern nach § 196 BGB eine Frist von zehn Jahren, die in keinem Fall abgelaufen

ist.

bb) Das ergibt sich aus Folgendem.

Ist die Vereinbarung über die Zahlung von Erschließungskosten wegen

der damals fehlenden Erschließungsbeitragssatzung unwirksam, so erfasst der

Mangel den gesamten Kaufvertrag. Eine Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) nur der

Erschließungskostenvereinbarung kann nicht angenommen werden. Denn die-

se steht nicht isoliert neben den kaufvertraglichen Regelungen, sondern ist un-

trennbar mit ihnen verbunden. Wirtschaftlich und rechtlich sollte und wollte die

Klägerin nämlich ein - wenigstens in gewissem Umfang - erschlossenes Grund-

stück erwerben. Die von ihr gezahlten Erschließungskosten sind deshalb ein

Teil des Grundstückskaufpreises.

Die Nichtigkeit hätte die Rückabwicklung des Kaufvertrags zur Folge. Die

Klägerin könnte den von ihr gezahlten Kaufpreis, also auch den auf die Er-

schließungskosten entfallenden Teil von 53.486,24 €, von der Beklagten zu-

rückverlangen; im Gegenzug müsste sie der Beklagten das Eigentum an dem

Grundstück übertragen. Diese gesetzlichen Bereicherungsansprüche stehen in

einem durch die Rückabwicklung begründeten Gegenseitigkeitsverhältnis; auf

sie ist § 196 BGB anwendbar (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, V ZR 118/07,

NJW-RR 2008, 824, 826 f.).

Krüger

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Roth

Vorinstanzen:

LG Magdeburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 11 O 2594/06 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.12.2007 - 6 U 51/07 -