BGH Urteil vom 19.02.2009 – I ZR 195/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 195/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 19. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

UHU

MarkenG § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 9

a) Hat der Kläger sein Klagebegehren auf Ansprüche aus einem Markenrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt, kann das Berufungsgericht die Revision beschränkt auf die markenrechtli- chen oder die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zulassen.

b) Eine Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG braucht nicht gra-

phisch darstellbar i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG zu sein.

c) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung gilt das Gebot der Bestimmtheit. Bei ei- ner als Marke kraft Verkehrsgeltung beanspruchten Farbkombination müssen die systematische Anordnung und das flächenmäßige Verhältnis der Farben klar und eindeutig bestimmt sein.

BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,

Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 13. Oktober 2006 wird als unzuläs-

sig verworfen, soweit mit ihr die Klageanträge im Hinblick auf An-

sprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz weiterverfolgt werden, und im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Die Klägerin produziert und vertreibt Klebstoffe unter der Marke "UHU".

Sie ist seit 1932 mit ihrem Produkt "UHU Alleskleber" auf dem Markt. Die Kleb-

stofftube und die Umverpackung sind in der Grundfarbe Gelb mit schwarzer

Beschriftung gehalten. In derselben farblichen Aufmachung vertreibt die Kläge-

rin seit Jahrzehnten das Produkt "UHU Flinke Flasche".

Zur Produktpalette der Klägerin gehören darüber hinaus verschiedene

als Sekundenkleber bezeichnete Klebstoffe. Die Behältnisse dieser Kleber wei-

sen eine schwarze Kappe und das in schwarzer Schrift herausgestellte Mar-

kenwort "UHU" auf. Für die weitere Beschriftung verwendet die Klägerin neben

Schwarz auch die Farben Weiß und Rot. Die gelbe Grundfarbe der Behältnisse

des Klebstoffs wird im unteren Drittel teilweise von einer roten Farbgebung ab-

gelöst, die zum unteren Ende hin breiter wird. Die Verpackungskartons sind

entsprechend gestaltet. Bei einem der von der Klägerin angebotenen Sekun-

denkleber enthält die Umverpackung einen grünen Streifen mit der Angabe

"ohne Lösungsmittel, keine stechenden Dämpfe". Die Klägerin bietet ferner

Spezialklebstoffe für besondere Materialien an, bei denen sie für die Klebstoff-

behältnisse und die Umverpackung neben der Grundfarbe Gelb die Farbe Blau

verwendet.

Zum Produktprogramm der Beklagten, die ebenfalls Klebstoffe vertreibt,

gehört seit Anfang des Jahres 2005 ein Sekundenkleber mit der Bezeichnung

"PERFECT". Die Klebstofftuben und die Verpackungsaufmachungen dieses

Klebstoffs sind in den Grundfarben Gelb, Schwarz und Rot gehalten. Für die

Beschriftungen hat die Beklagte ebenfalls diese Farben und die Farbe Weiß

gewählt. Die Einzelheiten der Aufmachung ergeben sich aus den im Klagean-

trag wiedergegebenen Abbildungen.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei mit einem Marktanteil zwischen 72%

und 89% in den Jahren von 1987 bis 2003 im Produktsektor "Alleskleber"

Marktführerin gewesen. Gleiches gelte für die als Sekundenkleber bezeichneten

Klebstoffe, bei der sich ihr Marktanteil zwischen 41% und 50% bewegt habe.

Mit der Farbkombination Gelb/Schwarz verfüge sie über eine überragende Ver-

kehrsbekanntheit für Klebstoffe. Die Klägerin meint, sie habe deshalb eine Mar-

ke kraft Verkehrsgeltung bezogen auf Klebstoffprodukte erworben. Sie sieht

den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Klebstoffs in der angegriffe-

nen Aufmachung als eine Verletzung ihres Markenrechts und nach den

Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als

wettbewerbswidrig an.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Sekundenkle- ber in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung an- zubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen:

Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte

geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat einen Marken-

schutz der Klägerin für eine konturlose Farbmarke mit den Farben Gelb und

Schwarz in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt.

v. 3.2.2006 - 81 O 100/05, juris).

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln GRUR-RR

2007, 100).

Mit ihrer vom Berufungsgericht auf die Abweisung der markenrechtlichen

Ansprüche beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage-

anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch sowohl nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG als auch wegen vermeidbarer Herkunfts-

täuschung und wegen Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung

der Produkte der Klägerin nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG sowie

Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzansprüche verneint. Zur

Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin verfüge nicht über die von ihr in Anspruch genommene

Marke kraft Verkehrsgeltung. Sie beanspruche als Benutzungsmarke jede be-

liebige Kombination der Farben Gelb und Schwarz mit der einzigen Einschrän-

kung, dass die Farbe Schwarz einen Anteil von weniger als 50% ausmache. An

einer solchen Marke könne mangels graphischer Darstellbarkeit kein Marken-

schutz durch Eintragung erworben werden, weil die systematische Anordnung

der betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise fehle.

Diese Maßstäbe seien auch bei der Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2

MarkenG anzuwenden. Zwar sehe das deutsche Markenrecht das Merkmal der

graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG als absolutes Schutz-

hindernis nur für Registermarken vor. Graphisch nicht darstellbare Zeichen

blieben nach § 8 Abs. 1 MarkenG jedoch selbst dann von der Eintragung aus-

geschlossen, wenn sie sich in den beteiligten Verkehrskreisen i.S. von § 8

Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hätten. Es sei nicht einzusehen, dem Zeichen bei

(niedrigerer) Verkehrsgeltung Schutz als Benutzungsmarke zuzubilligen.

Der Klägerin stünden auch keine Ansprüche aus ergänzendem wettbe-

werbsrechtlichem Leistungsschutz zu. Eine Herkunftstäuschung liege nicht vor,

weil der Verbraucher unabhängig von den unterschiedlichen Wortbezeichnun-

gen "UHU" und "PERFECT" auf den von den Parteien vertriebenen Produkten

die Unterschiede in den sich gegenüberstehenden Aufmachungen erkenne und

daher keiner Herkunftstäuschung unterliege. Es sei auch nicht anzunehmen,

dass durch die angegriffene Warengestaltung der Beklagten die Wertschätzung

der Produkte der Klägerin unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wer-

de.

II. Die Revision ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen richtet, dass das

Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbe-

werbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9

lit. a und b UWG i.V. mit § 242 BGB verneint hat. Wegen dieser Ansprüche ist

die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden und das Rechts-

mittel daher gemäß § 543 Abs. 1 ZPO unstatthaft.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt im Hinblick auf

die Abweisung der markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin zugelassen. Die-

se Beschränkung ist wirksam.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Beru-

fungsgericht die Zulassung der Revision auf einen rechtlich selbständigen und

abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränken, der Gegenstand eines Teil-

oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine

Revision beschränken könnte (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 2/04, NJW-RR

2007, 182 Tz. 19 = TranspR 2006, 451; Urt. v. 30.3.2007 - V ZR 179/06, NJW

2007, 2182 Tz. 6). Nicht zulässig ist es dagegen, die Revision auf einzelne von

mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu be-

schränken (BGH NJW-RR 2007, 182 Tz. 19). Die von der Klägerin verfolgten

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bilden

jedoch einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, weil die wettbewerbs-

rechtlichen Ansprüche nach § 8 Abs. 1, § 9, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG und die marken-

rechtlichen Ansprüche verschiedene Streitgegenstände darstellen.

Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klage-

antrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge kon-

kretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die be-

gehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 166, 253 Tz. 25 - Markenparfümverkäufe;

BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 56 = WRP 2007,

1461 - Kinder II). Nichts anderes gilt bei der Verfolgung von Rechten aus Mar-

ken kraft Verkehrsgeltung (vgl. BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 57 - Kinder II; BGH,

Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 61 = WRP 2007, 1466

- Kinderzeit). Der Kläger bestimmt hier durch seinen Vortrag über die Entste-

hung des Schutzrechts als Teil des Lebenssachverhalts den Streitgegenstand.

Von diesen Maßstäben ist auch für das Verhältnis zwischen Ansprüchen aus

einem Markenrecht und aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz auszugehen. Werden neben einem Anspruch aus einem Schutzrecht

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend

gemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenstände (vgl. BGH, Urt. v.

7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefon-

karte). Diese bilden jeweils einen selbständigen Teil des Streitstoffs, auf den die

Zulassung der Revision beschränkt werden kann.

2. Die Revision ist zulässig, jedoch unbegründet, soweit sie sich gegen

die Abweisung der auf eine Marke kraft Verkehrsgeltung gestützten Klagean-

träge richtet. Der Klägerin stehen der markenrechtliche Unterlassungsanspruch

nach § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG gegen die Benutzung der

im Klageantrag zu I 1 wiedergegebenen Aufmachung sowie der Auskunftsan-

spruch (§ 242 BGB) und der mit dem Feststellungsantrag geltend gemachte

Schadensersatzanspruch (§ 14 Abs. 6 MarkenG) nicht zu.

Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass für die

Klägerin nicht die von ihr beanspruchte Marke kraft Verkehrsgeltung nach § 4

Nr. 2 MarkenG an der Farbkombination Gelb/Schwarz entstanden ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin begehre Schutz

für eine aus den Farben Gelb und Schwarz bestehende konturlose Benut-

zungsmarke, bei der die Verwendung der gelben gegenüber der schwarzen

Farbe überwiege, im Übrigen aber die Farbzusammenstellung ganz unbestimmt

und frei wählbar sei. Für eine derartige Marke sei der Markenschutz ausge-

schlossen, weil sie nicht graphisch i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG darstellbar sei.

Das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gelte auch für die Benutzungs-

marke. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergeb-

nis stand. Die Benutzungsmarke unterfällt zwar nicht der Vorschrift des § 8

Abs. 1 MarkenG (dazu II 2 b und c aa). Die von der Klägerin beanspruchte

Marke genügt jedoch nicht dem Gebot der Bestimmtheit, das auch für Benut-

zungsmarken gilt (dazu II 2 c bb).

b) An einem Zeichen, das in einer Farbe oder in einer Farbkombination

ohne konkrete Konturierung besteht, können die Rechte einer Benutzungsmar-

ke nach § 4 Nr. 2 MarkenG erworben werden, wenn die allgemeinen Kriterien

der Markenfähigkeit (§ 3 MarkenG) gegeben sind und für das Zeichen durch

Benutzung Verkehrsgeltung erlangt worden ist (BGHZ 156, 126, 134 - Farb-

markenverletzung I, m.w.N.).

Für die Bestimmung des Schutzgegenstands der Benutzungsmarke ist

von der konkreten Gestaltung auszugehen, in der das Zeichen dem Publikum

entgegentritt (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1981 - I ZR 124/79, GRUR 1982, 51, 52

- Rote-Punkt-Garantie; Urt. v. 6.5.1982 - I ZR 94/80, GRUR 1982, 672, 674

- Aufmachung von Qualitätsseifen zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG;

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 4 Rdn. 13). Soweit unterschiedliche

Aufmachungen gewisse gemeinsame Merkmale aufweisen, kann ihnen Zei-

chenschutz zukommen, wenn sie auf eine gemeinsame Herkunft der Produkte

hinweisen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 374

- Maggi; BGH GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von Qualitätsseifen). Die

übereinstimmenden Merkmale, für die Zeichenschutz beansprucht wird, sind

jedoch eindeutig zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi).

c) Die Klägerin hat zur Beurteilung der Merkmale der von ihr beanspruch-

ten Marke kraft Verkehrsgeltung auf die Aufmachungen ihrer Klebstoffprodukte

Bezug genommen, die vollständig oder teilweise in der Grundfarbe Gelb und

der Farbe Schwarz gehalten sind. Sie beansprucht auf der Grundlage dieser

Aufmachungen als Benutzungsmarke jede beliebige Kombination der Farben

Gelb und Schwarz, wenn der Anteil der gelben Farbe gegenüber der schwarzen

Farbgebung überwiegt.

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese

Merkmale nicht Schutzgegenstand einer Marke kraft Verkehrsgeltung sein kön-

nen. Die Marke wird durch diese Merkmale nicht hinreichend bestimmt.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt dies allerdings

nicht bereits aus einer mangelnden graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8

Abs. 1 MarkenG der von der Klägerin beanspruchten Benutzungsmarke. Zu

Recht macht die Revision geltend, dass die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG

auf Marken kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG nicht anwendbar

ist.

(1) Zum Register angemeldete Marken sind gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG

von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie nicht graphisch darstellbar sind.

Bei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben erfordert die graphische Dar-

stellbarkeit eine systematische Anordnung der Farben in der Weise, dass sie in

vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Die bloße form- und

konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder deren Nennung "in beliebiger

Anordnung zueinander" reicht dafür nicht aus. Eine solche Anmeldung erfüllt

nicht die Anforderungen an die Eindeutigkeit und Beständigkeit, die Vorausset-

zungen für die graphische Darstellbarkeit der Marke sind (vgl. EuGH, Urt. v.

24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz. 33 - Heidel-

berger Bauchemie; BGHZ 169, 167 Tz. 13 - Farbmarke gelb/grün II).

(2) Im Schrifttum ist umstritten, ob das Merkmal der graphischen Dar-

stellbarkeit auch für die Schutzfähigkeit von Benutzungsmarken gilt. Zum Teil

wird angenommen, bei dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit hande-

le es sich gemäß Art. 2 der Markenrechtsrichtlinie um ein allgemeines Merkmal

der Markenfähigkeit, das auch für die Benutzungsmarke zu gelten habe. Um

eine Rechtszersplitterung zu vermeiden, dürften im nationalen Recht keine gra-

phisch nicht darstellbaren Benutzungsmarken anerkannt werden. Es sei Ziel

des Markengesetzes, alle Markenrechte einheitlich zu behandeln (vgl. Fezer,

Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 201 und § 4 Rdn. 99; Lange, Marken- und

Kennzeichenrecht, Rdn. 251 und 350; Ekey in HK-MarkenR, 2. Aufl., § 4

Rdn. 33; Marx, Deutsches, europäisches und internationales Markenrecht,

2. Aufl., Rdn. 145).

Nach der Gegenauffassung hat der nationale Gesetzgeber das Merkmal

der graphischen Darstellbarkeit bewusst nicht als Kriterium der allgemeinen

Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG ausgestaltet, sondern es nur als absolutes

Schutzhindernis für Registermarken nach § 8 Abs. 1 MarkenG vorgesehen. Aus

der Markenrechtsrichtlinie folge nichts Abweichendes, da diese sich nur mit Re-

gistermarken befasse. Zeichenformen, denen die graphische Darstellbarkeit

fehle, könnten somit als Benutzungsmarke markenfähig sein (vgl. Hacker in

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 4 Rdn. 12; Schalk in Büscher/Dittmer/

Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 4 MarkenG

Rdn. 5; Viefhues/Klauer, GRUR Int. 2004, 584, 586; Berlit, GRUR-RR 2007, 97,

99; Psczolla, MarkenR 2007, 193, 196).

(3) Die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit

liegt darin, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte

Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt zu er-

möglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung

über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen

(vgl. EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003,

145 Tz. 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann; EuGH GRUR 2004, 858

Tz. 26-30 - Heidelberger Bauchemie; BGHZ 169, 175 Tz. 13 - Tastmarke). Die-

ser an der Registereintragung anknüpfende Zweck scheidet bei Marken kraft

Verkehrsgeltung von vornherein aus. Nach der Begründung zum Regierungs-

entwurf des Markengesetzes wurde das Merkmal der graphischen Darstellbar-

keit nach Art. 2 MarkenRL in die Bestimmung des § 8 Abs. 1 MarkenG aufge-

nommen, weil es nur für eingetragene oder angemeldete Marken gelten sollte

(vgl. BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Auf Benutzungsmarken ist die Bestimmung

des § 8 Abs. 1 MarkenG somit nicht anwendbar. Der Schutz einer Benut-

zungsmarke richtet sich vielmehr nach der konkreten Gestaltung, wie sie dem

Publikum entgegentritt. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg.

bb) Für die Marke kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG gilt

das Gebot der Bestimmtheit. Der Kläger, der im Verletzungsprozess Rechte

aus einer Benutzungsmarke geltend macht, muss - ebenso wie der Anmelder

einer Registermarke - die beanspruchte Marke eindeutig bestimmen (vgl.

Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 3). Die Verkehrsgeltung muss sich

deshalb auf ein konkretes Zeichen und nicht auf abstrakte Einzelmerkmale be-

ziehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR 2000, 1063, 1066; Ingerl/Rohnke aaO § 4

Rdn. 13). Das schließt es zwar nicht aus, dass eine einzelne Farbe ohne räum-

liche Begrenzung die Voraussetzungen der Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2

MarkenG erfüllen kann (vgl. BGHZ 156, 126, 135 - Farbmarkenverletzung I).

Davon kann aber nicht in gleicher Weise ausgegangen werden, wenn Schutz

für Farbkombinationen in beliebiger Variation beansprucht wird, selbst wenn

eine der Farben als Grundfarbe überwiegt.

(1) Auch bei Benutzungsmarken muss das Zeichen deshalb klar und ein-

deutig bestimmt sein. Weisen verschiedene Varianten einer Aufmachung ge-

meinsame Merkmale auf, z.B. in Gestalt einer bestimmten Farbkombination,

müssen diese genau definiert werden. Der Verkehr, auf dessen Verständnis es

für die Beurteilung der Gestaltung des Zeichens und seiner Verkehrsgeltung

ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Tz. 38

= WRP 2008, 1319 - EROS), hat keinen Anlass, Merkmale weiter zu abstrahie-

ren als sie ihm tatsächlich begegnen. Soweit älteren Entscheidungen des Se-

nats zum Ausstattungsschutz nach § 25 WZG etwas anderes zu entnehmen

sein sollte (vgl. BGH GRUR 1968, 371, 374 - Maggi; GRUR 1982, 672, 674

- Aufmachung von Qualitätsseifen), lässt sich dies auf den Schutz von Marken

kraft Verkehrsgeltung i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG nicht übertragen.

Die Klägerin muss danach bei einer als Benutzungsmarke beanspruch-

ten Farbkombination konkrete Angaben zur systematischen Anordnung (z.B.

zur Grundfarbe und zur Schriftfarbe) und zum flächenmäßigen Verhältnis der

Farben bei der beanspruchten Benutzungsmarke machen. Es reicht nicht aus,

zwei Farben zu benennen, die in jeder beliebigen Anordnung und Kombination

auch mit anderen Farben Verwendung finden können.

(2) Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit der Marke genügt die von

der Klägerin beanspruchte Farbmarke Gelb/Schwarz nicht.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin für die von ihr

beanspruchte Benutzungsmarke keine systematische Anordnung der Farben

Gelb und Schwarz bestimmt hat. Die Klägerin hat keine Angaben dazu ge-

macht, aus denen sich eine konkrete Verbindung der beanspruchten Farben,

ein Muster oder ein exaktes Flächenverhältnis ergibt und ob eine der Farben

nur Grundfarbe ist und die andere Farbe nur für Schriftelemente oder andere

graphische oder funktionelle Elemente verwendet wird. Nach den rechtsfehler-

frei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht die einzige von

der Klägerin vorgenommene Einschränkung darin, dass der gelbe Farbton den

schwarzen Farbanteil überwiegt. Dies reicht nicht aus, um die danach verblei-

bende unübersehbare Vielfalt denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten zu begren-

zen und die von der Klägerin beanspruchte Benutzungsmarke hinreichend zu

bestimmen.

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Die Frage, ob die Klä-

gerin eine Marke kraft Verkehrsgeltung ohne systematische Anordnung der

Farben Gelb und Schwarz beanspruchen kann, ist eine Rechtsfrage. Der Kläge-

rin ist auch nicht durch Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht Ge-

legenheit zu geben, die Angabe einer konkreten Farbkombination nachzuholen.

Zwischen den Parteien war bereits in der Berufungsinstanz umstritten, ob die

Klägerin Schutz für eine konturlose Farbkombination als Benutzungsmarke be-

anspruchen kann, ohne dass die Klägerin eine bestimmte Farbkombination be-

zeichnet hat.

d) Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz sind ebenfalls

nicht gegeben, weil die Beklagte kein der Klägerin zustehendes Markenrecht

verletzt hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bergmann

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 03.02.2006 - 81 O 100/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 13.10.2006 - 6 U 59/06 -