BGH Beschluss vom 10.03.2009 – 5 StR 530/08

5. Strafsenat

5 StR 530/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 10. März 2009 in der Strafsache gegen

wegen Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

10. März 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Prof. Dr. König

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin Z.

Rechtsanwältin O.

Justizangestellte

als Verteidigerin,

als Vertreterin der Nebenklägerin,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Erfolgt nach Entfernung des Angeklagten während einer

Zeugenvernehmung gemäß § 247 StPO in seiner an-

dauernden Abwesenheit

eine

förmliche Augen-

scheinseinnahme, die mit der Vernehmung in engem

Sachzusammenhang steht, so ist dem Angeklagten bei

seiner Unterrichtung nach § 247 Satz 4 StPO das in sei-

ner Abwesenheit in Augenschein genommene Objekt

vorzuzeigen; das ist im Zusammenhang mit der Unter-

richtung zu protokollieren. Bei einer so gestalteten Unter-

richtung ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5

StPO nicht erfüllt.

Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an

entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

2. Die Verhandlung wird ausgesetzt.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Menschenhandels zum

Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit Zuhälterei, wegen Betru-

ges in 13 Fällen, versuchten Betruges in fünf Fällen und Anstiftung zum

Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten in zwei Fällen zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der

Angeklagte mit der auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revi-

sion.

1. Der Senat möchte die Revision – dem Beschlussantrag des Gene-

ralbundesanwalts im Ergebnis folgend – verwerfen. Während er die Sachrü-

ge und die sonstigen Verfahrensrügen für unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO erachtet, kann er über die auf Verletzung des § 247 StPO ge-

stützte Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO wegen Abwesenheit des An-

geklagten während einer Augenscheinseinnahme, die er ebenfalls für unbe-

gründet hält, nicht ohne Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG entschei-

den.

Mit der Rüge beanstandet die Revision die fortdauernde Abwesenheit

des Angeklagten während einer Augenscheinseinnahme, den Kalender der

Nebenklägerin betreffend, deren Zeugenvernehmung gemäß § 247 Satz 1

und 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt ist; während der Unter-

richtung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 4 StPO ist der Kalender auf An-

ordnung der Strafkammervorsitzenden „von dem Angeklagten in Augen-

schein genommen“ worden.

2. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts hält der Senat

die Rüge für zulässig. Das Augenscheinsobjekt ist durch die Wiedergabe der

anschaulichen und konkret maßgeblichen Teile des Kalenders im Sinne des

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO hinreichend deutlich bezeichnet. Die Statthaftigkeit

von Rügen der hier vorliegenden Art hängt – zumal nach bislang verbindli-

cher Rechtsprechung – nicht davon ab, dass der Verteidiger die Anordnung

der Augenscheinseinnahme in fortdauernder Abwesenheit des Angeklagten

durch den Strafkammervorsitzenden gemäß § 238 Abs. 2 StPO beanstandet

hat; daher braucht hierzu auch nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorge-

tragen zu werden (vgl. näher den weiteren Vorlagebeschluss des Senats

vom heutigen Tag – 5 StR 460/08, sub 3 a).

Trotz von der Nebenklägerin in dem Kalender während der Verneh-

mung vorgenommener Markierungen vermag der Senat die ausdrücklich pro-

tokollierte Augenscheinseinnahme, mit welcher die Art von Eintragungen und

das Vorhandensein unterschiedlicher Schriftbilder in dem Kalender veran-

schaulicht werden sollten, nicht, wie der Generalbundesanwalt, als bloßen

Vernehmungsbehelf zu verstehen (vgl. dazu BGHR StPO § 247 Abwesen-

heit 10, 26, 28), so dass die Rüge nicht etwa schon deshalb (offensichtlich)

unbegründet ist.

•

3. Der Senat möchte dem Begriff der Vernehmung im Sinne des

§ 247 StPO bei entsprechenden Rügen nach § 338 Nr. 5 StPO in Abkehr

von bisheriger Rechtsprechung (BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwe-

senheit 1, 14, 15; § 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2000, 440; 2007,

352) den Inhalt geben, den er nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs bei Rügen nach § 338 Nr. 6 StPO hat, mit denen ein zu weit ge-

hender Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet wird, wenn dieser gemäß

§ 171a bis § 172 GVG für die Dauer einer Vernehmung erfolgt ist. Dort wird

„die Vernehmung“ im Sinne des entsprechenden Verfahrensabschnitts ver-

standen; hierzu rechnen alle Verfahrensvorgänge, die mit der eigentlichen

Vernehmung eng in Zusammenhang stehen oder sich aus ihr entwickeln

(BGH NJW 1996, 2663, insoweit in BGHSt 42, 158 nicht abgedruckt; BGH

NJW 2003, 2761, insoweit in BGHSt 48, 268 nicht abgedruckt; BGH, Be-

schluss vom 20. Juli 2004 – 4 StR 254/04).

a) Die erfolgte Augenscheinseinnahme hing mit der Zeugenverneh-

mung der Nebenklägerin, die sich zu dem in Augenschein genommenen Ka-

lender geäußert und ihn erläutert hat, sachlich (sogar besonders) eng zu-

sammen; der Kalender gehörte ihr, in seiner Gestaltung hat das Landgericht

eine Bestätigung ihrer Aussage gefunden (UA S. 6/7, 15, 19; ausweislich des

Protokolls hat eine förmliche Augenscheinseinnahme betreffend den Kalen-

der der Nebenklägerin vor deren Zeugenvernehmung, anders als auf

UA S. 19 notiert, nicht stattgefunden). Diesen Kalender während der Zeu-

genvernehmung der Nebenklägerin unter fortdauerndem Ausschluss der von

der Vernehmung ausgeschlossenen Öffentlichkeit in Augenschein zu neh-

men, begegnet nach der zitierten Rechtsprechung keinen Bedenken (BGHR

GVG § 171b Abs. 1 Augenschein 1).

Eine identische Auslegung, wonach die Augenscheinseinnahme auch

in Abwesenheit des während der Vernehmung der Zeugin entfernten Ange-

klagten vorgenommen werden konnte, ist für § 338 Nr. 5 i.V.m. § 247 StPO

ebenfalls sachgerecht. Zur näheren Begründung verweist der Senat auf sei-

nen weiteren Vorlagebeschluss vom heutigen Tage – 5 StR 460/08 sub 4 a

bis c. Die bisher für den Senat verbindliche Rechtsprechung ist insbesondere

auch für den Fall anderer Beweiserhebungen, namentlich Urkundenverle-

sungen oder Augenscheinseinnahmen, in Abwesenheit des während der

Vernehmung entfernten Angeklagten anderer Auffassung (BGHR StPO

§ 247 Abwesenheit 4, 5, 25; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3; BGH StV 1981, 57;

1984, 102; 1986, 418; 2002, 8; NStZ 2001, 262; NJW 2003, 597). Zur im

Einzelfall unerlässlichen Vermeidung eines Zusammentreffens von Ange-

klagtem und Zeugen lässt sie eine Ausnahme für den Sonderfall des Augen-

scheins am Körper des Zeugen zu (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 30).

b) Bleibt der während der Vernehmung eines Zeugen gemäß § 247

StPO entfernte Angeklagte auch von einer mit der Vernehmung eng zusam-

menhängenden Beweiserhebung ausgeschlossen, besteht allerdings die Ge-

fahr eines Defizits an Information des Angeklagten über Beweismaterial, wel-

ches nach förmlicher Einführung in die Hauptverhandlung im Urteil verwertet

werden kann (§ 261 StPO). Dies ist der tragende Grund für die bisherige

Rechtsprechung, die fortdauernde Abwesenheit des Angeklagten während

dieser weiteren Beweiserhebung nicht zu gestatten, den Angeklagten folge-

richtig bei einem Verstoß hiergegen unter den Schutz des absoluten Revisi-

onsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO wegen verfahrenswidriger Abwesenheit zu

stellen.

Indes bedarf es zur Vermeidung des aufgezeigten, in der Tat unakzep-

tablen Informationsdefizits des Angeklagten nicht dieser Auslegung des

§ 247 StPO und nicht eines so weitgehenden Schutzes des Angeklagten

über den absoluten Revisionsgrund. Seine umfassenden Informationsrechte

sind vielmehr durch eine anderweitige vollständige Information über den in

seiner fortdauernden Abwesenheit erhobenen Sachbeweis zu wahren. Hier-

für stellt ein Vorzeigen des in seiner Abwesenheit besichtigten Augen-

scheinsobjekts (oder ein nochmaliges Vorlesen – bei Einvernehmen auch

Lesenlassen – einer in seiner Abwesenheit verlesenen Urkunde) sofort nach

seiner Wiederzulassung zur Hauptverhandlung einen vollwertigen Ersatz dar.

Solches hat im Rahmen der nach § 247 Satz 4 StPO vorgeschriebenen Un-

terrichtung des Angeklagten über die in seiner Abwesenheit erfolgte Ver-

nehmung zu geschehen. In Anbetracht der Bedeutung des Informations-

rechts des Angeklagten ist dies nach Auffassung des Senats als wesentliche

Förmlichkeit nach § 273 Abs. 1 StPO neben der ebenso protokollpflichtigen

Unterrichtung (BGHSt 1, 346, 350; BGH bei Dallinger MDR 1957, 267; bei

Becker NStZ-RR 2005, 259) gesondert zu protokollieren.

Unterbleibt diese Unterrichtung, so kann der Angeklagte das mit der

Revision – nicht anders als bei einer Verletzung des § 247 Satz 4 StPO als

relativen Revisionsgrund (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2002, 814; BGHR

StPO § 247 Abwesenheit 14; BGH bei Kusch NStZ-RR 1998, 261; bei Be-

cker NStZ-RR 2002, 70; 2003, 3) – rügen. Bei Wahrung solcher Unterrich-

tungsstandards, wie sie im vorliegenden Fall erfüllt sind, wird den Interessen

des Angeklagten hinreichend Genüge getan. Einer Absicherung der betroffe-

nen Angeklagtenrechte über den absoluten Revisionsgrund bedarf es nicht.

Damit gestattet die vom Senat für sachgerecht erachtete, der Auslegung zu

§ 338 Nr. 6 StPO i.V.m. § 174 GVG entsprechende Auslegung des Verneh-

mungsbegriffs des § 247 StPO ohne weiteres eine thematisch geordnete

Ausgestaltung der Hauptverhandlung auch im Rahmen von Vernehmungen

in Abwesenheit des Angeklagten. Ob hiernach sogar für einen weiteren Per-

sonalbeweis Entsprechendes zu gelten hätte, etwa die ergänzende Befra-

gung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitangeklagten zu einem punk-

tuellen Thema, das in engstem Sachzusammenhang mit dem Gegenstand

der in Abwesenheit des Angeklagten erfolgenden Vernehmung steht, ist hier

nicht zu entscheiden. Insoweit könnte Abweichendes zu gelten haben ange-

sichts einer nicht gleich zuverlässig möglichen Unterrichtung des Angeklag-

ten, die beim Personalbeweis – jenseits möglicher Übertragung an den An-

geklagten entsprechend der Technik des § 247a StPO (vgl. BGHR StPO

§ 247 Abwesenheit 25, 29; BGH NStZ 2006, 713; dazu bereits BGHR § 247

Satz 4 Unterrichtung 6; van Gemmeren NStZ 2001, 263) – nur mittelbar

durch Bericht erfolgt.

4. Die der gewünschten Auslegung des Verfahrensrechts entgegen-

stehende Rechtsprechung sieht zwar die Erhebung des Sachbeweises wäh-

rend der Zeugenvernehmung in fortdauernder Abwesenheit des Angeklagten

von § 247 StPO nicht als gedeckt an, verneint freilich einen durchgreifenden

Verstoß für den Fall nachträglicher Heilung (BGHSt 37, 48, 49). Diese wird in

der Wiederholung der Augenscheinseinnahme (oder Urkundenverlesung)

während der weiteren Hauptverhandlung nunmehr in Anwesenheit des An-

geklagten gefunden (war derselbe Sachbeweis etwa schon einmal zuvor in

der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten erhoben worden,

läge in seiner nochmaligen Erhebung kein wesentlicher Teil der Hauptver-

handlung, was den absoluten Revisionsgrund ebenfalls ausschlösse; vgl.

hierzu BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4).

Wäre eine solche Heilung durch wiederholte Augenscheinseinnahme

entgegen der vom Senat in erster Linie vertretenen Auffassung nötig, wäre

hier freilich auch diesem Erfordernis genügt, und zwar durch die von dem

Angeklagten vorgenommene Besichtigung des Augenscheinsobjekts wäh-

rend seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO. Das erscheint als wie-

derholte Augenscheinseinnahme ausreichend. Alle weiterhin anwesenden

notwendigen Verfahrensbeteiligten hatten dabei selbstverständlich die Mög-

lichkeit, das Augenscheinsobjekt ihrerseits nochmals zu besichtigen. Selbst

wenn daher die der Auffassung des Senats entsprechende Neuorientierung

beim Vernehmungsbegriff unterbliebe, käme der absolute Revisionsgrund

wegen Heilung des dann anzunehmenden Abwesenheitsverstoßes durch

Wiederholung des Sachbeweises in Anwesenheit des Angeklagten aus an-

deren, nachrangigen Gründen nicht zum Tragen.

In Entscheidungen anderer Senate ist bei entsprechender Fallgestal-

tung auch schon eine solche wirksame Heilung des angenommenen Versto-

ßes ohne weiteres bejaht worden (BGHR StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung

1). Die Revision kann sich dagegen nur auf veröffentlichte Rechtsprechung

des 5. Strafsenats berufen, der eine nochmalige förmliche Besichtigung

durch sämtliche Prozessbeteiligte für die heilende Annahme eines wiederhol-

ten Augenscheins für unerlässlich hielt, da nur so der Angeklagte bei der ei-

gentlichen, im Urteil verwertbaren Beweiserhebung anwesend sei (BGHR

StPO § 247 Abwesenheit 5; BGH StV 1981, 57; 1986, 418; vgl. auch Be-

schluss vom 26. Februar 1985 – 5 StR 108/85). Hierin sieht der Senat in sei-

ner jetzigen Besetzung auch im Lichte der umfassenden Informationsrechte

des Angeklagten eine formale Überspitzung des Anwesenheitsrechts. Er gibt

diese Rechtsprechung daher auf.

Zwar kennt der Senat ausdrücklich so begründete Entscheidungen

anderer Strafsenate nicht. Es erscheint ihm gleichwohl nicht gesichert, dass

nicht doch andere Strafsenate tragend wie der 5. Strafsenat in den zitierten

Erkenntnissen entschieden haben. Insbesondere lässt sich nicht ausschlie-

ßen, dass einer nach der Ausgangsentscheidung ergangenen aufhebenden

Entscheidung, in der lediglich knapp vermerkt ist, der Verstoß sei nicht ge-

heilt worden (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 4; § 338 Nr. 5 Angeklagter 3;

BGH NStZ 2001, 262 [1. Strafsenat]; StV 1984, 102, 103; 2002, 8 [3. Straf-

senat]), tatsächlich eine „Heilung“ wie im vorliegenden Fall zugrunde lag, die

der entscheidende Senat indes in Befolgung der ihn bindenden damaligen

Entscheidungen des 5. Strafsenats wie selbstverständlich ohne nähere Er-

läuterung als unzureichend befunden hat.

5. Der Senat fragt daher vorsorglich bei den anderen Senaten an, ob

an der beabsichtigten Entscheidung des Senats etwa widersprechender

Rechtsprechung festgehalten wird.

Basdorf Brause Schaal

Schneider König