BGH Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 10. März 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 33/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

BGB § 355 Abs. 2 Satz 1 und 3, §§ 358, 495

a) Eine einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die von einem unbefangenen rechtsunkundigen Leser dahin verstanden werden kann, die Widerrufsfrist werde unabhängig von der Ver- tragserklärung des Verbrauchers bereits durch den bloßen Zu- gang des von einer Widerrufsbelehrung begleiteten Vertragsan- gebots des Vertragspartners in Gang gesetzt, entspricht nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB.

b) Bilden Verbraucherdarlehensvertrag und finanziertes Geschäft eine wirtschaftliche Einheit und ist das Darlehen dem Unter- nehmer bereits teilweise zugeflossen, so hat der vom Verbrau- cher erklärte Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensver- trags gerichteten Vertragserklärung zur Folge, dass der Darle- hensgeber im Abwicklungsverhältnis an die Stelle des Unter-

nehmers tritt. Ist das verbundene Geschäft nicht vollständig fremdfinanziert worden, muss der Darlehensgeber dem Verbrau- cher auch den von diesem aus eigenen Mitteln an den Unter- nehmer gezahlten Eigenanteil zurückerstatten.

BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 10. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Dezember 2007

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Be-

klagten auferlegt mit Ausnahme der durch die Streithil-

fe verursachten Kosten, die die Streithelferin trägt.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm

die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur

Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft ge-

währt hat.

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im

Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän-

derin an der F. GmbH & Co. KG (im Fol-

genden: Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5%

Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapital-

zahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag

finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu

ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag"

überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darle-

hensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In

dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbe-

trags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die

Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Emp-

fang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung.

Diese lautete auszugsweise wie folgt:

"Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) wi- derrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genom- men: ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag

sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnis-

nahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der

Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Dar-

lehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 €

und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von

5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz

geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 sei-

ne Darlehensvertragserklärung.

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das

Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertra-

gung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstande-

nen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die

Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kei-

ne Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis

auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf sei-

ner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die

Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben

zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverant-

wortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten ent-

gegenhalten, da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-

schäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen

sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem An-

spruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm

empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des

Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zah-

lungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten

Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelas-

senen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtli-

chen Urteils.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,

soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und

auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten

nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam

widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der

Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht

ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte

Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem un-

befangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Wi-

derrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag"

stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklag-

ten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die

Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bin-

dende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechts-

folge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen

verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfange-

nen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen

müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm

erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Ei-

genkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der

Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbunde-

nes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass

die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht ei-

nen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der

Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003

keine Ansprüche mehr zustehen.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbe-

gehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags ge-

mäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei

kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Auswei-

sung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formver-

stoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Ver-

trags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht errei-

chen, weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag

durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1

BGB jedenfalls geheilt worden ist.

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt,

dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht

auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung

begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1,

§ 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision

mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben.

Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier an-

wendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23.

Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger

erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen ent-

sprach.

a) Die Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet,

das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus

der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen

Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbe-

lehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat -

nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrau-

chers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den

Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht

nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die

Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355

Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu

informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009,

350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002,

1989, 1991).

aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegen-

ständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen

ist

(§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbeleh-

rung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder

sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfü-

gung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung

muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein,

dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Wider-

rufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine

eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3

BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem

Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen.

Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat

oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die

Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers be-

zieht, kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahr-

nehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989,

1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI

ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwen-

dete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den

nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht

richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat -

das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits

einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Dar-

lehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in

dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Beleh-

rung, die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Be-

lehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus

der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzu-

stellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM

2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04,

WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien be-

reits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Ver-

tragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne

Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag

nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso

mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrie-

ben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es

handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung

des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkun-

de, die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revisi-

on aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Ange-

bot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher

nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete For-

mulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355

Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstel-

lung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer

Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang

des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon

aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf

die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbe-

lehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli

2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Re-

vision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei

der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbeleh-

rung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen

hat, kommt es daher nicht an.

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der

Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie

ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Wi-

derrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Wider-

rufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen

enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts

zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002

- I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck ent-

sprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen

und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom

11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom

13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils

m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört

auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung

Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als

dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem ei-

gentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um

sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR

508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Klä-

ger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksam-

keitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch

auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert

(Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser,

BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Par-

teien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in

ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der

von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl.

Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als

Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie

wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger

eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen

Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit

bleibt sie aber ohne Erfolg.

aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach

einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerich-

teten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen

Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrech-

nen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei-

ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153,

Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht

hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch

der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüt-

tungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an

den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet

hat.

(1) Soweit die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf

Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht

sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im

Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rück-

zahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche

Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung ha-

be der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der

Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend

gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in

Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklag-

ten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts aus-

drücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich

der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision

bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass

der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich-

teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber

der Beklagten aufrechnen kann.

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und

aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Beru-

fungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein

verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Wider-

ruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger ge-

mäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Ver-

trag, hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358

Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer

Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts

nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl.,

§ 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestig-

te Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46,

50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

(b) Die Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der

Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen,

kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß

§ 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklag-

ten, entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen be-

reits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358

Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis

zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt

in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten

aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger

und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm

BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21;

Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG

BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor

Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich

einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen

Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1;

Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der

Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes

und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl.

BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f.,

Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer an-

gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen

Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine

wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten

will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.).

Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensver-

tragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf

den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen

Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist

und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich

sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger

und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das

Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

Der Verbraucher hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht

angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf

Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und

Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den

Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine

Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer

geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34;

Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/

Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack,

aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG:

BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft

- wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem

Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft ge-

zahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKomm-

BGB/Habersack, aaO, Rn. 85).

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher

zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rück-

gewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegen-

über der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttun-

gen für durchgreifend erachtet.

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem

Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Pro-

zentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus

§ 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsäch-

lich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank

besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzun-

gen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunk-

ten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz

herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147,

157, Tz. 35 m.w.N.).

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsge-

richt die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der

Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zu-

rückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts we-

gen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 5 O 277/06 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2007 - 17 U 397/06 -