BGH Urteil vom 30.01.2003 – I ZR 142/00
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
ja Nachschlagewerk: BGHZ nein : BGHR : ja
Verkündet am: 30. Januar 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Kleidersack
HeilmittelwerbeG § 7 Abs. 1
Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgehen kann, erfor- dert es, den Begriff der Werbegabe nicht eng zu verstehen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird.
UWG § 1
Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann grundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wettbewerbsverstoß
durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermöglicht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat, die nach der Le- benserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten seiner Abnehmer führt.
BGH, Urt. v. 30. Januar 2003 - I ZR 142/00 - OLG Köln LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. Januar 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 24. September 1999
wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß sich das Unterlas-
sungsgebot auf die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene
Werbung bezieht.
Die Kosten der Rechtsmittel hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Fertigarzneimitteln der
Dentalmedizin.
Die Beklagte warb im Jahre 1998 gegenüber dem Großhandel dafür, ihre
in Zahnarztpraxen für die Lokalanästhesie verwendeten Fertigarzneimittel
"U. " und "U. forte" in einer Werbeaktion als "Aktionspaket" zusammen
mit einem Goldpfeil-Kleidersack zu vertreiben. Für die Werbung gegenüber den
Zahnärzten stellte sie dem Großhandel auch einen Werbeflyer zur Verfügung.
Ein "Aktionspaket" aus 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" und einem
Kleidersack sollte nach einem Werbeblatt der Beklagten für die Zahnärzte ge-
mäß einer unverbindlichen Preisempfehlung 769 DM kosten. Als Einkaufsli-
stenpreis eines solchen Gebindes waren 834 DM angegeben. Der Kleidersack
sollte auch einzeln erhältlich sein, dann aber nach einer unverbindlichen Preis-
empfehlung 119 DM kosten. Als Einkaufslistenpreis wurden für den Kleidersack
95 DM angegeben.
Der Großhändler M. D. (im folgenden: M. ) nahm das Angebot der
Beklagten - ebenso wie andere Großhändler - zum Anlaß, die Gebinde aus
20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" zusammen mit einem Goldpfeil-
Kleidersack zu einem "Aktionspreis" zu bewerben. Die Werbeankündigung der
M. ist im Klageantrag zu I. 1. in Ablichtung wiedergegeben. Es ist unstreitig,
daß die Werbung der M. weder von der Beklagten stammte noch von ihr ent-
worfen worden war und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei der Werbung der M. han-
dele es sich um ein gemäß § 1 UWG unzulässiges verdecktes Kopplungsange-
bot. Zudem verstoße diese gegen die Vorschriften der Zugabeverordnung so-
bot der M. wahrnehme, den Kleidersack als unentgeltliche Zugabe erhalte.
Hierfür sei die Beklagte verantwortlich, weil sie den Großhandel durch ihre im
Klageantrag zu I. 1. auszugsweise wiedergegebene Werbung in die Lage ver-
setze, die in Rede stehenden Fertigarzneimittel zusammen mit dem Goldpfeil-
Kleidersack unter Verstoß gegen die zuvor genannten gesetzlichen Regelungen
zu bewerben und zu vertreiben.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, ihre Ver-
triebspartner wie nachfolgend wiedergegeben
in die Lage zu versetzen, die Fertigarzneimittel "U. " und
"U. forte" zusammen mit dem Goldpfeil-Kleidersack zu ei-
nem Gesamtpreis von 738 DM zu vertreiben und wie nachste-
hend wiedergegeben zu bewerben:
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, die
Beklagte, die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Hand-
lungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Umsatz-
zahlen zum streitgegenständlichen Produkt sowie der Werbe-
träger, deren Auflagenhöhe und des Verbreitungszeitraums,
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin -
allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. be-
zeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen
wird.
Die Beklagte hat ihre Verantwortlichkeit für die Werbung der M. in Abre-
de gestellt und die Auffassung vertreten, die konkrete Werbung sei weder unter
wettbewerbs- noch unter heilmittelwerberechtlichen Gesichtspunkten zu bean-
standen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Beru-
fungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-
richtlichen Urteils, jedoch mit der Maßgabe, daß auf dem im Klageantrag zu I. 1.
und dementsprechend im Unterlassungsausspruch des landgerichtlichen Urteils
wiedergegebenen Werbeblatt der Beklagten die handgeschriebenen Zusätze
entfallen sollen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren und die darauf
bezogenen Folgeansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die geltend gemachten Ansprüche wären selbst dann nicht gegeben,
wenn die M. mit ihrer Werbung gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO, § 7 HWG
oder § 1 UWG verstoßen hätte, da unstreitig sei, daß die Beklagte dem Groß-
handel weder die Preise vorgebe noch Einfluß auf die konkrete Gestaltung der
Werbung nehme.
Die konkret angegriffene Werbung des Großhändlers M. erfülle aber
auch nicht den Tatbestand der genannten Bestimmungen. Die Fertigarzneimit-
tel und der Kleidersack seien Gegenstand eines Gesamtangebots, das zu ei-
nem Gesamtpreis beworben werde. Dies ergebe sich für den angesprochenen
Verkehr insbesondere daraus, daß die Werbung in optisch hervorgehobener
Weise angebe, daß der Kleidersack auch einzeln zu einem Stückpreis von
119 DM erworben werden könne.
Aus dem Umstand, daß es sich bei dem konkreten Angebot der M. um
eine einheitliche Leistung handele, folge zugleich, daß auch keine gemäß § 7
HWG zu beanstandende Werbegabe vorliege. Ebensowenig könne die in den
Klageantrag aufgenommene Werbung der M. als unzulässiges verdecktes
Kopplungsgeschäft i.S. von § 1 UWG beanstandet werden. Ein aus verschiede-
nen Waren bestehendes Kombinationsangebot sei dann wettbewerbswidrig,
wenn die Einzelpreise nicht bekannt seien und der Käufer sie auch nicht in Er-
fahrung bringen könne, weil er keinerlei Anhaltspunkte für deren Berechnung
habe. Das sei hier nicht der Fall, da der von der Werbung der M. angesproche-
ne Zahnarzt ohne weiteres erkenne, daß er für den Kleidersack 119 DM be-
zahlen müsse; die Preise für die beworbenen Fertigarzneimittel seien ihm ent-
weder bekannt, oder er könne sie jedenfalls unschwer in Erfahrung bringen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung mit der
Maßgabe, daß sich das Unterlassungsgebot auf das im Tenor des Revisi-
onsurteils in Ablichtung wiedergegebene Werbeblatt ohne handgeschriebene
Zusätze bezieht.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die
in Rede stehende Werbung der M. nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoßen hat.
a) Nach dieser Vorschrift ist es unzulässig, für Humanarzneimittel mit
"Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)" zu wer-
ben, soweit die Werbemittel nicht unter die in der Bestimmung selbst erschöp-
fend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG
besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame
im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung
zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl.
BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90
- Fortbildungs-Kassetten; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6;
Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 8; Gröning, Heilmittelwer-
berecht, Stand Oktober 1998, § 7 HWG Rdn. 3). Diese Zielsetzung erfordert es,
den Begriff der Werbegabe, bei dem es sich um den Oberbegriff für die "Zu-
wendungen und sonstigen Werbegaben" gemäß § 7 Abs. 1 HWG handelt, nicht
eng zu verstehen. Eine Werbegabe kann aber entsprechend dem Wortsinn nur
angenommen werden, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird (vgl.
BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; Doepner aaO § 7
Rdn. 22; Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, Stand Juni 1998, § 7
Rdn. 15).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Angebot der M. ,
20 Dosen der in Rede stehenden Fertigarzneimittel "in einem wunderschönen
Goldpfeil-Kleidersack" verpackt für 738 DM zu erwerben, nicht mit einer gemäß
§ 7 Abs. 1 HWG unzulässigen Werbegabe verbunden war.
Es hat dazu festgestellt, bei dem Kombinationsangebot habe es sich um
ein Gesamtangebot zu einem Gesamtpreis gehandelt, das nicht in eine Haupt-
und Nebenleistung aufgeteilt werden könne. Das Angebot werde dahingehend
verstanden, daß der Kleidersack in jedem Fall und nicht nur mit einem gering-
fügigen Scheinentgelt bezahlt werden müsse, gleichviel, ob er gesondert oder
im Zusammenhang mit der Bestellung von "U. " bzw. "U. forte" erwor-
ben werde.
Diese tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei. Entgegen der Auffassung
der Revision konnte das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde beurteilen,
wie das in Rede stehende Angebot von Zahnärzten verstanden wird, auch
wenn seine Mitglieder nicht zu dem unmittelbar angesprochenen Verkehrskreis
gehören. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß Zahnärzte eine sol-
che Werbung anders als Durchschnittsverbraucher auffassen.
2. Das Angebot der M. war jedoch wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG,
weil es die Zahnärzte bei ihrer Entscheidung über den Erwerb der beworbenen
Fertigarzneimittel unsachlich beeinflussen sollte.
a) Die Anwendbarkeit des § 1 UWG wird nicht durch die Sonderregelung
des § 7 Abs. 1 HWG ausgeschlossen. Die nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 HWG buß-
geldbewehrte Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG regelt nur Fälle, in denen An-
gehörige der Heilberufe bei ihrer Entscheidung über den Einsatz und die Ver-
schreibung von bestimmten Medikamenten gerade durch Werbegaben unsach-
lich beeinflußt werden sollen. Dies schließt die Anwendung des § 1 UWG auf
sonstiges Wettbewerbshandeln mit derselben unlauteren Zielsetzung nicht aus.
Die Anwendung des § 1 UWG auf Fälle der vorliegenden Art dient auch der
Umsetzung des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März
1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113/13), die auf der
Grundlage des Art. 100a EGV (jetzt Art. 95 EG) erlassen worden ist. Nach die-
ser Vorschrift ist es verboten, den zur Verschreibung oder Abgabe von Arznei-
mitteln berechtigten Personen im Rahmen der Verkaufsförderung eine Prämie,
finanzielle oder materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu verspre-
chen, es sei denn, sie sind von geringem Wert und für die medizinische oder
pharmazeutische Praxis von Belang. Entsprechend ihrem Wortlaut ist die Vor-
schrift des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 92/28/EWG - anders als § 7 Abs. 1
HWG - nicht auf die Verkaufsförderung durch Werbegaben beschränkt, sondern
bezieht sich auf finanzielle oder materielle Vorteile aller Art.
b) Das Angebot der M. war geeignet, die umworbenen Zahnärzte bei ih-
rer Entscheidung, ob sie die Fertigarzneimittel "U. " oder "U. forte" bei
der M. erwerben sollen, unsachlich zu beeinflussen. Es sollte den Absatz der
Fertigarzneimittel dadurch fördern, daß mit diesen gekoppelt ein Kleidersack als
ein hauptsächlich im privaten Bereich nutzbarer Gegenstand zu einem beson-
ders günstigen Preis abgegeben wird. Eine derartige Vergünstigung kann die
Angesprochenen veranlassen, die beworbenen Fertigarzneimittel nur wegen
des damit verbundenen sachfremden Vorteils für den Praxisgebrauch zu erwer-
ben.
Der Eindruck eines besonders günstigen Angebots ergab sich hier dar-
aus, daß der Kleidersack bei einer Bestellung in Kombination mit den beworbe-
nen Fertigarzneimitteln zu einem wesentlich günstigeren Preis als bei einem
isolierten Kauf angeboten wurde. Das Kopplungsangebot der M. war seinerzeit
auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten besonders günstig. Danach lag
der Preis für 20 Dosen "U. " bzw. "U. forte" - von einem Anbieter mit
einem Marktanteil von lediglich 3 % abgesehen - damals zwischen 694 DM und
718 DM. Den Kleidersack als solchen hat die M. zu einem Preis von 119 DM
angeboten. Der Gesamtpreis von 738 DM für das Kombinationsangebot lag
damit nur 44 DM über dem günstigsten Marktpreis für die angebotenen Arznei-
mittel.
3. Für diesen Wettbewerbsverstoß der M. ist auch die Beklagte wettbe-
werbsrechtlich verantwortlich. Sie haftet nicht nur als Störer beschränkt auf
Unterlassung (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619
= WRP 2002, 532 - Meißner Dekor, m.w.N.), sondern wegen eigenen schuld-
haften wettbewerbswidrigen Verhaltens auch auf Auskunftserteilung und Scha-
densersatz.
a) Ein Unternehmen, das ein Erzeugnis auf den Markt bringt, kann
grundsätzlich auch für ein wettbewerbswidriges Verhalten der das Erzeugnis
vertreibenden Händler in Anspruch genommen werden, wenn es deren Wett-
bewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder gar erst ermög-
licht hat, indem es zumindest bedingt vorsätzlich zu einer Lage beigetragen hat,
die nach der Lebenserfahrung zu einem bestimmten wettbewerbswidrigen Ver-
halten seiner Abnehmer führt (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1972 - I ZR 25/71, GRUR
1973, 370, 371 = WRP 1973, 91 - Tabac, m.w.N.).
b) Eine solche Haftung der Beklagten ergibt sich aus dem Umstand, daß
sie zu der wettbewerbswidrigen Werbung der M. als Teilnehmer vorsätzlich
beigetragen hat. Die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der M. besteht darin,
daß sie - wie bereits dargelegt - den umworbenen Zahnärzten ein günstig er-
scheinendes Kopplungsgeschäft angeboten hat, bei dem ein Arzneimittel für
den Praxisgebrauch mit einem als günstig erscheinenden Angebot einer Ware
für den privaten Gebrauch gekoppelt wurde. Die Unterbreitung eines derartigen
gegen § 1 UWG verstoßenden Angebots war in seinen wettbewerbsrechtlich
wesentlichen Merkmalen von der Beklagten auch gewollt. Denn es ist nicht er-
sichtlich, daß die Beklagte mit ihrer Werbung gegenüber den Großhändlern ei-
nen anderen Zweck verfolgte, als diese zu veranlassen, Zahnärzten ein Kopp-
lungsangebot der in Rede stehenden Art zu machen, bei dem der mit dem Be-
zug der Arzneimittel gekoppelte Erwerb des privat zu nutzenden Kleidersacks
als besonders vorteilhaft erscheinen konnte. Arzneimittelgroßhändler vertreiben
derartige Waren für den privaten Konsum im allgemeinen nicht.
Unerheblich für die wettbewerbsrechtliche Haftung der Beklagten ist es,
daß die Werbung der M. weder von ihr stammte noch von ihr entworfen worden
war und die M. ihre Preise selbständig festgesetzt hat.
III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil
aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war
mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg
Starck
Bornkamm
Pokrant
Büscher