BGH Urteil vom 22.04.2009 – 2 StR 21/09

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 21/09

URTEIL

vom

22. April 2009

in der Strafsache

gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

der Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Prof. Dr. Schmitt,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Hanau vom 13. November 2008 wird verworfen.

2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Verurteilten dadurch

entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat es abgelehnt, gegen den Verurteilten gemäß § 66 b

StGB nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung anzuordnen.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge.

Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde:

1. Der heute 38-jährige Verurteilte hat im Alter von 14 Jahren bei einem

Verkehrsunfall ein schweres Schädel-Hirn-Trauma sowie Verletzungen an der

Harnröhre erlitten. Infolge dieser Schädigungen und der deshalb erforderlich

gewordenen zahlreichen Operationen ist er nicht in der Lage, vaginalen Ge-

schlechtsverkehr auszuführen. Es gelingt ihm allerdings, eine angemessene

Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse durch manuelle Stimulation bzw. mit

oralen Handlungen weiblicher Partner zu erreichen. Zuletzt lebte er ausschließ-

lich von finanziellen Zuwendungen seiner Eltern und verbrachte viel Zeit damit,

mit einem Motorrad oder mit verschiedenen Pkw ziellos in der Gegend herum-

zufahren. Anlässlich dieser Fahrten sprach er immer wieder Frauen an. Diesen

gegenüber gab er sich wahrheitswidrig als selbstständiger Fotograf aus. Dabei

machte er ihnen Komplimente und schlug ihnen vor, sich von ihm für Werbeka-

taloge fotografieren zu lassen. Fand sich eine der Angesprochenen hierzu be-

reit, versuchte er sie zunächst zu Nacktaufnahmen, anschließend zur Vornah-

me sexueller Handlungen zu überreden, was ihm in einigen Fällen auch gelang.

Wenn die Frauen seine Annäherungsversuche zurückwiesen, nahm er dies zu-

nächst ohne Weiteres hin und verfolgte sein allein angestrebtes Ziel – die Er-

langung von Sexualkontakten – nicht mehr weiter.

2. Am 23. November 1994 wurde der Verurteilte, der bis dahin mehrfach

u.a. wegen vorsätzlicher Körperverletzung und Straßenverkehrsdelikten mit

Geldstrafen belegt worden war, durch das Amtsgericht Hanau wegen sexueller

Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung (Tatzeit: 15. April 1993) zu einer

Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung

ausgesetzt wurde. Diese Strafe wurde im Urteil des Landgerichts Hanau vom

14. Januar 1998 mit einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen sexu-

ellen Missbrauchs eines Kindes (Tatzeit: Sommer 1994) zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten zusammengefasst, die wieder-

um zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Letztmalig wurde der Verurteilte durch das Landgericht Hanau am

25. Februar 1999 wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom

09. Mai 2000 wurde unter Auflösung dieser Gesamtfreiheitsstrafe aus den

zugrunde liegenden Einzelstrafen und der Geldstrafe aus einem Strafbefehl

(40 Tagessätze zu je 30 DM) eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren

und sieben Monaten gebildet. Diese Strafe verbüßte der Verurteilte bis zum

11. Dezember 2008. Dem Urteil vom 25. Februar 1999 lagen folgende Gesche-

hen zu Grunde:

a) Über eine Partnerschaftsanzeige gelangte der Verurteilte im August

1998 in Kontakt zu der damals 18 Jahre alten M. M. . Diese konfrontier-

te er zunächst anlässlich mehrerer Telefonate mit sexualbezogenen Erkundun-

gen und Handlungsaufforderungen. Die geistig retardierte, intellektuell nicht al-

tersgemäß entwickelte junge Frau kam diesen nach, als ihr der Verurteilte damit

drohte, sie ansonsten zu Hause aufzusuchen und ihr „die Fresse zu polieren“.

Anlässlich ihres ersten unmittelbaren Zusammentreffens am 29. August 1998

veranlasste der Verurteilte M. M. , zu ihm in seinen PKW zu steigen. An-

schließend verbrachte er sie zu einem abgelegenen Wiesenstück. Nachdem

diese sich dort auf sein Verlangen hin entkleidet hatte, führte er ihr u.a. den

Stiel eines Klappspatens in Vagina und After ein und bewegte diesen dort je-

weils eine geraume Zeit hin und her. Als M. M. während des gegen ih-

ren Willen durchgeführten und für sie äußerst schmerzhaften Geschehens sei-

nen Anweisungen nicht schnell genug nachkam, versetzte er ihr einen heftigen

Schlag gegen die Brust. Anschließend urinierte der Verurteilte in den Mund-

raum der jungen Frau und zwang sie, den Urin zu schlucken. Danach musste

sie ihn oral befriedigen und das Ejakulat herunter schlucken.

b) Anlässlich seiner üblichen „Erkundungsfahrten“ sprach der Verurteilte

Mitte September 1998 die damals 29 Jahre alte A. S. an. Er erklärte

ihr, er sei freischaffender Fotograf für eine Agentur, die für Werbeaufnahmen

weibliche Modelle suche. Die Zeugin zeigte sich interessiert und suchte den

Verurteilten am 24. September 1998 in dessen Wohnung auf, nachdem dieser

ihr zugesagt hatte, es ginge „keinesfalls auch um Nacktfotos“. Dort bedrohte der

Verurteilte sie mit einem Messer und bedeutete ihr, sie müsse machen was er

wolle, ansonsten käme sie „hier gar nicht mehr raus“. Nachdem sich die Ge-

schädigte auf sein Geheiß bis auf die Unterwäsche entkleidet hatte, fertigte der

Verurteilte mehrere Fotoaufnahmen. Anschließend warf er A. S. un-

vermittelt auf eine Bettcouch, wo er sie nunmehr vollständig entkleidete und zu

küssen versuchte. Als sie sich dem widersetzte, schlug er ihr mehrfach mit der

Hand ins Gesicht, drohte, er werde ihr „die Nase kaputt“ schlagen und steckte

ihr seinen Finger mehrfach in die Scheide. Im weiteren Verlauf des Geschehens

führte er der Geschädigten einen Analdildo mit gekrümmter Endung in die

Scheide ein, was dieser Schmerzen bereitete. Danach befriedigte er sich selbst,

wobei er in den geöffneten Mund der Geschädigten ejakulierte und diese veran-

lasste, das Ejakulat zu schlucken.

c) Das Landgericht war im Urteil vom 25. Februar 1999 auf Grundlage

der von ihm für überzeugend gehaltenen Ausführungen des psychiatrischen

Sachverständigen Dr. S. zu der Feststellung gelangt, dass der Verurteilte

bei der Begehung dieser Taten in seinem Steuerungsvermögen nicht erheblich

eingeschränkt war. Als Folge des im Jahr 1985 erlittenen Schädel-Hirn-

Traumas sei lediglich ein leichtes Psychosyndrom verbunden mit einer leichten

Distanzschwäche und geringen Kritikschwäche zurückgeblieben. Die hirnorga-

nischen Beeinträchtigungen seien bei zusammenfassender Betrachtung nicht

so gravierend, dass diese eine erhebliche Verminderung seines Steuerungs-

vermögens bewirkt haben könnten; ergänzende Zusatzuntersuchungen, wie

etwa die Erstellung eines aktuellen Computertomogramms oder eines Elektro-

enzophalogramms hielt der Sachverständige nicht für veranlasst.

3. Der Verurteilte hat während des Vollzugs jegliche Mitarbeit und Teil-

nahme an einer Behandlung verweigert. Vielmehr drehte sich sein gesamtes

Leben in der JVA um sexuelle Inhalte. So verbrachte er nahezu den gesamten

Tag damit, sexuell betonte Briefkontakte mit jungen Frauen zu unterhalten. Des

Weiteren onanierte er dermaßen exzessiv, dass sich Mitgefangene weigerten,

mit ihm die Zelle zu teilen. Auch fiel er dadurch auf, dass er weiblichen Bediens-

teten nachstellte.

4. Mit Verfügung vom 02. Mai 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft

bei dem Landgericht Hanau, die Unterbringung des Verurteilten in der Siche-

rungsverwahrung nachträglich anzuordnen. Dies hat das Landgericht nach An-

hörung zweier psychiatrischer Sachverständiger abgelehnt, weil während des

Vollzugs keine neuen Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StGB

erkennbar geworden seien.

II.

Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

Mit rechtsfehlerfreier Begründung hat das Landgericht den Antrag auf

nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu-

rückgewiesen.

1. Zutreffend stellt die Strafkammer auf § 66 b Abs. 2 StGB ab, dessen

formelle Voraussetzungen vorliegen. Der Verurteilte wurde im Anlassverfahren

wegen zweier Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung (Vergewalti-

gung) - also ausschließlich wegen Katalogtaten (vgl. BGH StV 2008, 76) - zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Nach umfassender Würdigung seiner Persönlichkeit, seiner Taten und

ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ist das Landgericht in

Übereinstimmung mit den Sachverständigen auch zutreffend zu dem Ergebnis

gelangt, dass von dem Verurteilten eine erhebliche Gefahr ausgeht und er nach

einer Entlassung mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut erhebliche und für die

Allgemeinheit gefährliche Straftaten begehen wird. Die organisch bedingte We-

sensveränderung zeigt das Bild einer Pseudopsychopathie mit Empathiedefizit,

Distanzminderung, Verschiebung des Wertesystems sowie Ablehnung der

Übernahme jeglicher Verantwortung, was ein hohes Risiko im Hinblick auf se-

xuelle Gewalthandlungen bedingt. Die nach dem Unfall entstandene Wesens-

veränderung lässt auf der Basis ihrer langjährigen Konsistenz keine Änderung

mehr erwarten und ist bei - wie hier - fehlender Behandlungswilligkeit zudem

nicht therapierbar.

2. Das Vorliegen prognoserelevanter „neuer“ Tatsachen im Sinne des

§ 66 b Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 StGB hat das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint.

a) Zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass als „neu“ in

diesem Sinne nur solche Tatsachen gelten können, die dem im Ausgangsver-

fahren zuständigen früheren Tatrichter auch bei Wahrnehmung seiner Aufklä-

rungspflicht nicht hätten bekannt werden können. Umstände, die für den ersten

Tatrichter hingegen erkennbar waren, die er aber nicht erkannt hat, scheiden

demgegenüber als neue Tatsachen in diesem Sinne aus (BGHSt 50, 180, 187;

50, 284, 296; 51, 185, 187; 52, 31, 33; BGH NJW 2006, 3154, 3155; StV 2008,

636, 637). Auch psychiatrische Befundtatsachen können im Einzelfall „neue“

Tatsachen im Sinne des § 66 b StGB darstellen. Dies setzt allerdings voraus,

dass die zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen für den früheren Tatrichter

nicht erkennbar waren und damit als „neu“ im Sinne des § 66 b StGB zu bewer-

ten sind (BGH NStZ-RR 2006, 302). Eine bloße Um- bzw. Neubewertung be-

reits im Ausgangsverfahren erkannter und gewürdigter Tatsachen und eine

hierauf gestützte bloße Änderung der psychiatrischen Bewertung genügen hin-

gegen nicht (BGHSt 50, 275, 278; BGHR StGB § 66 b – Neue Tatsachen 3;

Rissing-van Saan/Peglau in LK-StGB 12. Aufl. § 66b Rdn. 89). Ebenso wenig

können Tatsachen, die zwar nach der Anlassverurteilung auftreten, durch die

sich ein im Ausgangsverfahren bekannter bzw. erkennbarer Zustand aber ledig-

lich bestätigt, als „neu“ gelten (BGH StV 2007, 29, 30). Vielmehr ist Vorausset-

zung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als „neue“ Tatsachen im

Sinne des § 66 b Abs. 1 StGB, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffenen hö-

her bzw. in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (BGH StV

2008, 636, 638), etwa wenn sie belegen, dass sich eine bekannte Störung des

Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert hat (BGH StV

2007, 29, 30). Soweit nach der zu § 66 b Abs. 3 StGB ergangenen Entschei-

dung des Großen Senats für Strafsachen vom 07. Oktober 2008 (NStZ 2009,

141) die nachträgliche Verhängung von Sicherungsverwahrung nicht davon ab-

hängt, ob die Tatsachen, welche die Gefährlichkeit des Verurteilten ausmachen,

zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar gewesen waren, ist dies auf

Fälle des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB nicht übertragbar.

b) Vor diesem Hintergrund hat die Strafkammer zu Recht entscheidend

darauf abgestellt, dass die von ihr im Rahmen der Gefährlichkeitsbewertung

herangezogenen Anknüpfungstatsachen bereits zum Zeitpunkt der Verurteilung

im Jahr 1999 vorgelegen hatten, für den damaligen Tatrichter auch erkennbar

waren und mithin nicht „neu“ sind. Weiter ist nicht zu beanstanden, dass die

Strafkammer von einer weiteren Aufklärung der Frage abgesehen hat, ob unter

Berücksichtigung der Ausführungen der nunmehr gehörten Sachverständigen

die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Anlasstaten neu

und abweichend von der Wertung des früheren Tatrichters beurteilt werden

muss. Denn nach den übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen

waren die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen bereits zum Zeitpunkt der

Verurteilung im Jahr 1999 gegeben (UA S. 28/29). Der die Prognose bestim-

mende Befund einer seit dem 15. Lebensjahr des Verurteilten unverändert be-

stehenden, organisch bedingten Persönlichkeitsstörung mit Frontalhirnsyndrom

war schon von der im Anlassverfahren entscheidenden Strafkammer erkannt

und im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung - wenn auch möglicherweise mit

einem anderen Ergebnis - gewürdigt worden. Zudem waren maßgebliche Risi-

kofaktoren, wie der ungünstige soziale Empfangsraum sowie fehlende Krank-

heitseinsicht und Therapiemöglichkeiten, bereits zum Zeitpunkt der Anlassver-

urteilung bekannt. Eine Intensivierung oder Veränderung des gesundheitlichen

Zustandes des Verurteilten im Verlaufe der Haft hat nach Einschätzung der

Sachverständigen nicht stattgefunden. Dies steht im Einklang mit dem noch

während des Strafvollzugs eingeholten psychiatrischen Sachverständigengut-

achten des Prof. Dr. K. vom 14. Januar 2008, wonach der heutige psychopa-

thologische Befund nahezu identisch bereits im Jahr 1999 gegeben war. Auch

hatte sich der im Anlassverfahren gehörte Sachverständige Dr. S. in seinem

vorbereitend erstellten schriftlichen Gutachten bereits ausführlich mit Art und

Ausmaß des Störungsbildes befasst und eine ungünstige Kriminalprognose ge-

stellt. So hatte er ausgeführt, dass der „etwas distanz- und kritikschwache“ Ver-

urteilte hirnorganisch gefördert zu einer „thematisch polytopen Kriminalität“ nei-

ge, weshalb von einer ungünstigen Kriminalprognose auszugehen sei. Der Pro-

band gebe sich „seinen aggressiven und seinen sexuellen Impulsen gerne be-

denkenfrei“ hin. Es sei „nicht zu erkennen, dass er dauerhaft in dieser Grund-

haltung beeinflusst und gehemmt werden könnte, wenn solches Verhalten ihn in

Triebspannungen bringen würde“. Weiter liege es nahe, dass er auch in Zukunft

„Taten wie Körperverletzungen“ begehen werde.

c) Entgegen den Ausführungen der Revision hat die Strafkammer rechts-

fehlerfrei ausgeschlossen, dass erst unter den Bedingungen des Vollzugs das

volle Ausmaß und die Folgen der hirnorganischen Erkrankung des Verurteilten

erkennbar geworden sind. Nach den Ausführungen aller angehörter Sachver-

ständigen sind die gezeigten Verhaltensauffälligkeiten im Vollzug sämtlich Aus-

fluss des bereits vom früheren Gutachter zutreffend diagnostizierten Störungs-

bilds. Sie stellen lediglich die an die Bedingungen der Haft angepasste Fortset-

zung des Verhaltens dar, welches der Verurteilte bereits vor seiner Inhaftierung

gezeigt hatte. Sie führen nicht dazu, dass die Gefährlichkeit höher oder gravie-

render einzustufen wäre, als zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung. Dies gilt

namentlich für die vom Verurteilten aufgenommenen Briefkontakte zu Frauen,

denen nahezu die gleiche Intention und der gleiche Inhalt zugrunde liegen, wie

den früheren persönlichen Kontaktaufnahmen. Die Behauptung der Beschwer-

deführerin, vom früheren Gutachter festgestellte „Kontrollfähigkeiten des Verur-

teilten“ seien „nicht mehr gegeben“, dieser habe vielmehr (erst) im Verlaufe der

Haft „sein sexuelles Suchverhalten auf Opfer erheblich“ ausgeweitet, findet in

den Urteilsgründen keine Grundlage. Der Verurteilte hatte bereits spätestens im

Jahre 1994 damit begonnen, „in verstärktem Maße“ Frauen anzusprechen und

diese zur Vornahme von Nacktaufnahmen zu überreden, was ihm „in ca. 100

bis 120 Fällen“ auch gelungen war. Gleiches gilt im Ergebnis für die Feststel-

lung der Strafkammer, dass sich das gesamte Leben des Verurteilten in der

JVA um sexuelle Inhalte drehte. Denn auch in Freiheit hatte der Verurteilte be-

reits einen Großteil seiner Zeit für die Anbahnung von Sexualkontakten aufge-

wendet. Den von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführ-

ten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2006 - 1 StR 475/06

(NStZ 2007, 30) und vom 12.09.2007 – 1 StR 391/07 lagen insoweit nicht ver-

gleichbare Fallgestaltungen zugrunde.

Zu Recht hat es die Strafkammer auch nicht für ausreichend erachtet,

dass der Verurteilte jegliche Behandlungsmaßnahmen im Vollzug abgelehnt

und sich jeglicher Mitarbeit verweigert hat. Eine Therapieverweigerung kann

regelmäßig nur dann als berücksichtigungsfähige „neue“ Tatsache angesehen

werden, wenn – wofür hier nichts zu erkennen ist – das Ursprungsgericht zum

Zeitpunkt seiner Verurteilung begründet annehmen durfte, der Verurteilte werde

sich erfolgversprechenden therapeutischen Maßnahmen unterziehen (BVerfG

NJW 2006, 3483, 3485; BGHSt 50, 275, 281; BGH NJW 2008, 3010, 3011; Be-

schluss vom 17.03.2009 – 1 StR 34/09).

d) Schließlich führt der Umstand, dass der Tatrichter im Ausgangsverfah-

ren offenkundig nicht in einen die Frage der Sicherungsverwahrung betreffen-

den Erkenntnisprozess eingetreten war, obwohl bereits zum damaligen Zeit-

punkt die formellen Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vorla-

gen und nach den Feststellungen die Kriminalprognose des Verurteilten negativ

zu beurteilen war, nicht dazu, die bereits bekannten Tatsachen als „rechtlich

neu erkennbar“ zu bewerten (BGH StV 2007, 29, 30). Denn das Verfahren nach

§ 66 b StGB dient nicht der nachträglichen Korrektur früherer Entscheidungen,

in denen die Anordnung der Sicherungsverwahrung - von der Staatsanwalt-

schaft unbeanstandet - rechtsfehlerhaft unterblieben ist (vgl. BGHSt 50, 121,

126; 180, 188; 275, 278; 284, 297; NJW 2006, 3154; StV 2008, 636, 637).

Rissing-van Saan Rothfuß RiinBGH Roggenbuck ist urlaubsbedingt orts- abwesend und des- halb an der Unter- schrift gehindert.

Rissing-van Saan

Appl Schmitt