BGH Urteil vom 29.04.2009 – 2 StR 59/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 59/09

URTEIL

vom

29. April 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Dr. Appl,

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Gera vom 12. November 2008 im Strafausspruch mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-

heit mit schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe

von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt

hat; ferner hat es eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Mit dem

wirksam auf den Strafausspruch beschränkten, zu Lasten des Angeklagten ein-

gelegten Rechtsmittel rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen

Rechts. Die Revision hat Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 22. August

2008 auf Grund eines spontan gefassten Entschlusses in die Mädchentoilette

des Förderzentrums in S. , um sich einer der jüngeren Schülerinnen in se-

xueller Weise zu nähern. Als die am 1999 geborene Geschädigte

Se. die Toilettenkabine verlassen wollte, ergriff er das völlig über-

raschte Mädchen an beiden Armen, drückte es in die Kabine zurück und veran-

lasste es, sich auf die Toilette zu setzen. Er öffnete seine Hose, holte seinen

Penis hervor und forderte das verängstigte Kind, das keine Möglichkeit hatte,

sich aus der engen Toilettenbox zu entfernen, auf, "ihm einen zu blasen". Das

Mädchen ergriff den Penis des Angeklagten und steckte dessen vorderen Teil -

nicht von einem Kondom geschützt - für wenige Augenblicke in ihren Mund; zu

einer Ejakulation gelangte der Angeklagte nicht. Als er bemerkte, dass das Kind

zu weinen begann, ließ er sofort von ihm ab.

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Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB dem

Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB entnommen; die Voraussetzungen

des Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB hat das Landgericht ver-

neint, weil der erzwungene Oralverkehr das Opfer nicht besonders erniedrigt

habe; insoweit liege ein minder schwerer Fall gemäß § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB

vor.

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2. Die Strafrahmenwahl des Landgerichts begegnet durchgreifenden

rechtlichen Bedenken.

a) Die Begründung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des

Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint hat, ist nicht frei von

Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift liegt ein besonders schwerer Fall unter

anderem dann in der Regel vor, wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf

vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses

besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den

Körper verbunden sind (Vergewaltigung). Dem das Regelbeispiel einschrän-

kenden Merkmal der "besonderen Erniedrigung" kommt in Fällen des Oral- und

Analverkehrs regelmäßig keine eigenständige Bedeutung zu, weil sich hierbei

der erniedrigende Charakter der sexuellen Handlung im Regelfall von selbst

versteht; der Gesetzgeber wollte neben dem Beischlaf als Regelbild besonders

schwerer Fälle die orale und anale Penetration erfassen (BGH NJW 2000, 672,

673). Jedenfalls in den Fällen des Anal- und Oralverkehrs ist eine ausdrückliche

Erörterung der besonders erniedrigenden Wirkung im tatrichterlichen Urteil ent-

behrlich (vgl. BGH NStZ 2000, 254, 255; Fischer, StGB 56. Aufl. § 177

Rdn. 68).

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Anhaltspunkte, die dem erzwungenen Oralverkehr hier die erniedrigende

Wirkung nehmen könnten, ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Im

Gegenteil belegt das festgestellte Tatbild, dass der Angeklagte die Geschädigte

zum bloßen Objekt seiner sexuellen Willkür herabgewürdigt hat (vgl. auch

Schönke/Schröder-Lenckner/Peron/Eisele, StGB 27. Aufl. § 177 Rdn. 20): Er

überfiel sein kindliches Opfer an einem Ort, wo es sich keines Angriffs versah

und zwang es dort zur Vornahme des ungeschützten Oralverkehrs. Die von der

Strafkammer angeführten Umstände - die geringe Tiefe des Eindringens, des-

sen kurze Dauer sowie das Ausbleiben eines Samenergusses - sind nicht ge-

eignet, dem Tatgeschehen die erniedrigende Wirkung für das Tatopfer zu neh-

men. Der von der Strafkammer zum Beleg seiner gegenteiligen Auffassung he-

rangezogene Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom

20. März 2001 (NStZ 2001, 369) betraf den Fall eines grundsätzlich gegen Ent-

gelt zu sexuellen Handlungen bereiten Tatopfers. Schon diese Auffassung teilt

der Senat nicht (vgl. Senat, Beschl. vom 10. Dezember 2008 – 2 StR 517/08);

ein Vergleich mit der hier gegebenen Konstellation eines sexuell motivierten

Überfalls auf eine neunjährige Schülerin in der Toilettenanlage ihrer Schule er-

scheint dem Senat darüber hinaus unangebracht.

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b) Zwar kann der Tatrichter auch dann, wenn die Voraussetzungen für

die Annahme des Regelbeispiels der Vergewaltigung in § 177 Abs. 2 Satz 2

Nr. 1 StGB erfüllt sind, ausnahmsweise nach umfassender Prüfung des gesam-

ten Tatbilds einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlich-

keit von der Regelwirkung abweichen; eine solche Ermessensentscheidung

(vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2008 – 3 StR 375/08 Tz. 18) hat der Tat-

richter hier jedoch nicht getroffen. Der Senat kann sie als Revisionsgericht nicht

nachholen. Nur in einem solchen Fall, in dem ausnahmsweise die Regelwirkung

des § 177 Abs. 2 StGB entfällt, kann sich die weitere Frage eines minder

schweren Falles nach § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB überhaupt stellen (vgl. BGH StV

2000, 557; 2008, 81; Urt. vom 26. Oktober 2000 – 4 StR 319/00; Fischer aaO

Rdn. 74). Daher beruht die Annahme des Landgerichts, es sei in Anwendung

des § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB

zu Grunde zu legen, auf einem zum Strafausspruch durchgreifenden Rechts-

fehler zugunsten des Angeklagten.

Rissing-van Saan Rothfuß Appl

Cierniak Schmitt