BGH Beschluss vom 29.04.2009 – VIII ZR 226/07
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
VIII ZR 226/07
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Verkündet am: 29. April 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 18 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selb- ständigen Handelsvertreter dahingehend auszulegen, dass er einer nationalen Rege- lung entgegensteht, nach der der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters auch im Falle einer ordentlichen Kündigung durch den Unternehmer nicht besteht, wenn ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen schuldhaften Verhal- tens des Handelsvertreters im Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung zwar vorlag, dieser aber für die Kündigung nicht ursächlich war?
Falls eine solche nationale Regelung mit der Richtlinie vereinbar ist:
Steht Art. 18 Buchst. a der Richtlinie einer entsprechenden Anwendung der nationa- len Regelung über den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs auf den Fall entgegen, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung eintrat und dem Unternehmer erst nach Vertragsbeendigung bekannt wurde, so dass er eine weitere, auf das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters gestützte frist- lose Kündigung des Vertrages nicht mehr aussprechen konnte?
BGH, Beschluss vom 29. April 2009 - VIII ZR 226/07 - OLG Frankfurt/Main
LG Frankfurt/Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel
beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge- mäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 18 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertre- ter dahingehend auszulegen, dass er einer nationalen Rege- lung entgegensteht, nach der der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters auch im Falle einer ordentlichen Kündigung durch den Unternehmer nicht besteht, wenn ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters im Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung zwar vorlag, dieser aber für die Kündigung nicht ur- sächlich war?
Falls eine solche nationale Regelung mit der Richtlinie verein- bar ist:
Steht Art. 18 Buchst. a der Richtlinie einer entsprechenden An- wendung der nationalen Regelung über den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs auf den Fall entgegen, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen schuld- haften Verhaltens des Handelsvertreters erst nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung eintrat und dem Unternehmer erst nach Vertragsbeendigung bekannt wurde, so dass er eine wei- tere, auf das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters ge- stützte fristlose Kündigung des Vertrages nicht mehr ausspre- chen konnte?
Gründe
I.
Die Klägerin macht, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interes-
se, einen Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89b HGB
sowie Zahlungsansprüche aufgrund von Gutschriften geltend. Die Klägerin war
seit 1993 Vertragshändlerin der Beklagten. Mit Schreiben vom 6. März 1997
sprach die Beklagte die ordentliche Kündigung des Händlervertrages zum
31. März 1999 aus.
Die geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin betrieben gemein-
sam mit einem ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin auch die Autovermie-
tung W. GbR (im Folgenden: AVW). Diese war Lizenznehmerin der
A. Autovermietung GmbH & Co. KG, die wiederum – auch für
ihre Lizenznehmer – mit der Beklagten eine "Rahmenvereinbarung für Groß-
kunden" über Sondernachlässe bei der Belieferung mit fabrikneuen Volvo-
Fahrzeugen geschlossen hatte. Nach Ziffer 1.3 der ab 1. Januar 1998 gelten-
den Vereinbarung ist Voraussetzung für die Einstufung als Großkunde und da-
mit für die Rabattgewährung,
"…dass der Großkunde die Fahrzeuge jeweils zur eigenen Nutzung verwendet mit einer Mindestfahrleistung von 2.000 km, und die Fahr- zeuge zumindest für einen Zeitraum von sechs Monaten auf ihn zuge- lassen sind."
AVW kaufte auf der Grundlage dieser Rahmenvereinbarung Fahrzeuge
bei der Klägerin unter Inanspruchnahme der vereinbarten Nachlässe. Die Klä-
gerin erhielt dafür von der Beklagten Zuschüsse nach Maßgabe der "Allgemei-
nen Voraussetzungen der Zuschussgewährung für Händler", in denen es unter
anderem heißt:
"Die Gewährung des Zuschusses erfolgt stets unter der Voraussetzung, daß das Fahrzeug entsprechend den Zuschußbedingungen zugelassen und eingesetzt wurde. Der Händler hat bei seiner Vertragsgestaltung mit den Kunden dies sicherzustellen. Stellt sich später heraus, dass die Zu- schußbedingungen nicht eingehalten wurden (z. B. Nichteinhaltung der Mindesthaltedauer durch den Kunden), sind die erhaltenen Zuschüsse vom Händler an Volvo zurückzuzahlen."
Im Zeitraum von April 1998 bis Juli 1999 wurde bei 28 Fahrzeugen, die
AVW von der Klägerin gekauft hatte, die Mindesthaltedauer von sechs Monaten
durch einen vorzeitigen Weiterverkauf nicht eingehalten. Im Hinblick darauf ist
die Beklagte der Auffassung, ein Ausgleichsanspruch der Klägerin sei gemäß
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe sich ihr nicht zu-
stehende Zuschüsse in Höhe von 53.395,50 DM (= 27.300,67 €) verschafft, in-
dem sie im bewussten Zusammenwirken mit AVW die vertraglich vereinbarte
Haltefrist nicht eingehalten und damit planmäßig gegen die Zuschussbedingun-
gen der Beklagten verstoßen habe. Dieses fortgesetzte, vertragswidrige Vorge-
hen zum Nachteil der Beklagten stelle ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin
dar, das die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Händlervertrages
berechtigt und dessentwegen sie den Vertrag auch fristlos gekündigt hätte,
wenn es ihr vor Beendigung des Händlervertrages bekannt geworden wäre. Die
Klägerin tritt dem entgegen und behauptet, der vorzeitige Verkauf von Fahrzeu-
gen, für die AVW einen Großkundenrabatt und die Klägerin einen Zuschuss
erhalten habe, sei jeweils mit Mitarbeitern der Beklagten abgesprochen und von
diesen telefonisch genehmigt worden.
Mit der Klage macht die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch
von Interesse, einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog in Höhe
von 550.401,67 DM (= 281.415,91 €) sowie Zahlungsansprüche aufgrund von
Gutschriften in Höhe von insgesamt 6.768,38 DM (= 3.460,62 €) geltend. Das
Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs in Höhe von
180.159,46 € und hinsichtlich der Gutschriften in voller Höhe – jeweils nebst
Zinsen – stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklag-
ten das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zah-
lung eines Ausgleichsbetrages von 98.637,17 € und zur Zahlung aufgrund von
Gutschriften in Höhe von 2.420,62 € – jeweils nebst Zinsen – verurteilt. Dage-
gen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der
diese ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt, soweit sie zur Zahlung ei-
nes 1.289,39 € übersteigenden Betrages verurteilt worden ist.
II.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Vorabentscheidungsersuchen von Interesse, im Wesentlichen ausge-
führt:
Der Klägerin stehe analog § 89b Abs. 1 HGB ein Ausgleichsanspruch
gegen die Beklagte zu. Die Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung
dieser Bestimmung auf die Klägerin als Vertragshändlerin seien im Berufungs-
verfahren nicht in Frage gestellt worden, wie auch die ordentliche Beendigung
des Händlervertrags zum 31. März 1999 und die rechtzeitige Anmeldung des
Anspruchs außer Frage stünden.
Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch scheitere nicht an § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB. Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen des
der Klägerin vorgeworfenen Verhaltens habe die Beklagte nicht erklärt. Zwar sei
in der früheren Rechtsprechung § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB aF auch in den Fällen
entsprechend angewendet worden, in denen der Unternehmer – wie vorlie-
gend – ordentlich gekündigt und der Handelsvertreter danach, jedoch vor Ver-
tragsende, sich eines Verhaltens schuldig gemacht habe, das eine fristlose
Kündigung durch den Unternehmer rechtfertigen würde, von dem dieser aber
erst nach Vertragsende erfahren habe. Es sei jedoch nunmehr der Ansicht zu
folgen, dass der wichtige Grund ursächlich für die Kündigung geworden sein
müsse, weil nur dieses Verständnis mit Art. 18 Buchst. a der Richtlinie des Ra-
tes vom 18. Dezember 1986 (86/653/EWG) vereinbar und die Bestimmung
richtlinienkonform auszulegen sei. Die konkreten Umstände der vorzeitigen
Veräußerung von Fahrzeugen und die Relevanz der Frage, ob diesbezüglich
von einer Vorabinformation der Beklagten auszugehen sei, seien deshalb erst
im Rahmen der Prüfung zu klären, inwieweit ein Ausgleichsanspruch gemäß
§ 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB der Billigkeit entspreche. Ein Billigkeitsabschlag im
Hinblick auf die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände sei jedoch
nicht gerechtfertigt. Dahinstehen könne, ob der Beweiswürdigung des Landge-
richts zu folgen sei, das sich davon überzeugt gezeigt habe, die vorzeitigen
Weiterverkäufe seien jeweils mit Zustimmung der Beklagten erfolgt. Denn es sei
schon nicht ersichtlich, dass der Beklagten in letzter Konsequenz ein Schaden
entstanden sei.
III.
Die Entscheidung über den Ausgleichsanspruch der Klägerin als Ver-
tragshändlerin hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob der in § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB geregelte, auf Vertragshändler entsprechend anzuwendende
Ausschlusstatbestand nur dann eingreift, wenn ein schuldhaftes Verhalten des
Handelsvertreters oder Vertragshändlers, das eine fristlose Beendigung des
Vertrages rechtfertigt, für die Kündigung des Unternehmers ursächlich gewor-
den ist, oder ob der Ausschlusstatbestand auch dann (entsprechende) Anwen-
dung findet, wenn im Falle einer ordentlichen Kündigung durch den Unterneh-
mer ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung erst nach Ausspruch der or-
dentlichen Kündigung eingetreten ist, dem Unternehmer aber erst nach Ver-
tragsbeendigung bekannt wurde, so dass er eine weitere, auf das schuldhafte
Verhalten des Handelsvertreters oder Vertragshändlers gestützte Kündigung
des Vertrages nicht mehr aussprechen konnte. Dies hängt von der Auslegung
von Art. 18 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember
1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend
die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382, S. 17; im Folgenden:
Richtlinie) ab. Zwar regelt die Richtlinie unmittelbar nur das Recht der Handels-
vertreter, nicht das der Vertragshändler. Da aber das Handelsvertreterrecht
nach deutschem Recht auf das Rechtsverhältnis der Vertragshändler entspre-
chend anzuwenden ist, kommt es für die Entscheidung über den Ausgleichsan-
spruch der Klägerin als Vertragshändlerin darauf an, welche Auswirkungen die
Richtlinie auf die Auslegung und Anwendung der handelsvertreterrechtlichen
Bestimmung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB hat.
1. Nach dem nationalen deutschen Recht (§ 89b Abs. 1 Satz 1 HGB)
kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Ver-
tragsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen einen angemessenen
Ausgleich verlangen.
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB bestimmt, dass dieser Anspruch nicht besteht,
wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündi-
gung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters
vorlag. Der Wortlaut der Vorschrift verlangt nicht, dass der Unternehmer das
Vertragsverhältnis mit dem Handelsvertreter wegen eines schuldhaften Verhal-
tens des Handelsvertreters fristlos gekündigt hat. Ein wichtiger Grund, der eine
fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte, muss im Zeitpunkt der Kündigung ledig-
lich objektiv vorgelegen haben.
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1963 zu § 89b
Abs. 3 Satz 2 HGB (aF), der wortgleichen Vorgängerbestimmung zu § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB, entschieden, durch die Formulierung sei klargestellt, dass
der wichtige Grund bei der Kündigung nicht angegeben werden müsse. Darüber
hinaus sei auch nicht erforderlich, dass der wichtige Grund für die Kündigung
des Unternehmers ursächlich gewesen sei. Für die Kündigung des Unterneh-
mers genüge es, dass der Kündigungsgrund im Zeitpunkt der Kündigung objek-
tiv vorgelegen habe; es sei nicht erforderlich, dass der Unternehmer sich schon
bei der Kündigung auf ihn berufen habe oder dass er ihm überhaupt bekannt
gewesen sei (BGHZ 40, 13, 15 f.).
In einem weiteren Urteil aus dem Jahr 1967 hat der Bundesgerichtshof
entschieden, dass Sinn und Zweck des § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) eine ent-
sprechende Anwendung der Vorschrift in Fällen erforderten, in denen der Un-
ternehmer fristgerecht gekündigt und der Handelsvertreter danach, jedoch vor
Vertragsende, sich eines Verhaltens schuldig gemacht habe, das eine fristlose
Kündigung durch den Unternehmer gerechtfertigt hätte, von dem dieser aber
erst nach Vertragsende erfahren habe. In der genannten Vorschrift komme der
Wille des Gesetzes zum Ausdruck, dass der Ausgleichsanspruch bei einer
Kündigung durch den Unternehmer entfalle, wenn gegen den Handelsvertreter
ein wichtiger Kündigungsgrund aus schuldhaftem Verhalten vorgelegen habe.
Es sei nicht einzusehen, warum in solchen Fällen der Unternehmer schlechter
und der Handelsvertreter besser gestellt sein sollte, in denen das schuldhafte
Verhalten des Handelsvertreters erst in den Zeitraum nach Ausspruch einer
fristgerechten Kündigung durch den Unternehmer, aber vor Ablauf der Kündi-
gungsfrist falle. Denn auch wenn der Vertrag gekündigt sei, blieben die Parteien
bis zu seiner Beendigung an ihn gebunden. Erfahre der Unternehmer vor Ver-
tragsende von dem nachträglich entstandenen wichtigen Kündigungsgrund,
habe er noch Gelegenheit, diesen Grund zum Anlass einer neuen Kündigung
zu nehmen. Erfahre er davon erst nach der infolge der fristgerechten Kündigung
eingetretenen Vertragsbeendigung, bestehe für ihn keine Kündigungsmöglich-
keit mehr. Mindestens in einem solchen Fall sei die entsprechende Anwendung
von § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) geboten (BGHZ 48, 222, 224 ff.).
2. Es ist fraglich, ob der Wortlaut des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB und eine
Auslegung und analoge Anwendung dieser Bestimmung entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der wortgleichen Vorgängerbe-
stimmung in § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) mit Art. 18 Buchst. a der Richtlinie
vereinbar sind. Nach Art. 18 Buchst. a der Richtlinie besteht der Anspruch auf
Ausgleich nach Art. 17 der Richtlinie nur dann nicht, wenn der Unternehmer den
Vertrag "wegen" (englisch: "because of"; französisch: "pour") eines schuldhaf-
ten Verhaltens des Handelsvertreters beendet hat, das aufgrund der einzel-
staatlichen Rechtsvorschriften eine fristlose Beendigung des Vertrages rechtfer-
tigt. Der Wortlaut der Richtlinie fasst die Voraussetzungen für einen Ausschluss
des Ausgleichsanspruchs damit enger als § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Dies wirft
die Frage der Vereinbarkeit von § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB mit Art. 18 Buchst. a
der Richtlinie auf und, sofern diese zu bejahen sein sollte, die weitere Frage, ob
an der bisherigen Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB im Hinblick auf Art. 18 Buchst. a der Richtlinie festgehalten
werden kann.
a) Der deutsche Gesetzgeber hat in der Begründung des Regierungs-
entwurfs zum Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des
Rechts der Handelsvertreter vom 23. Oktober 1989 (BGBl. I S. 1910) ausge-
führt, die Richtlinie lehne sich in ihren Grundzügen weitgehend an die (damali-
gen) Regelungen des Handelsgesetzbuchs an, so dass sich die erforderlichen
Anpassungen des deutschen Rechts in den meisten Punkten auf Details be-
schränkten (BT-Drs. 11/3077, S. 6). In der von § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF)
abweichenden Formulierung in Art. 18 Buchst. a der Richtlinie hat der deutsche
Gesetzgeber keinen Unterschied im sachlichen Regelungsgehalt gegenüber
dem in Deutschland bereits seit langer Zeit geltenden Recht gesehen. Er ist der
Auffassung gewesen, dass sich insoweit an der Rechtslage in Deutschland
durch die Richtlinie nichts geändert habe. Dementsprechend wurde die Be-
stimmung des § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) im Zuge der Umsetzung der Richt-
linie – inhaltlich unverändert – als § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB beibehalten (BT-Drs.
11/3077, S. 9, und BT-Drs. 11/4559, S. 9 f.).
b) Nach einer im deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttum ver-
breiteten Ansicht ist dagegen der Wortlaut des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB zu weit
gefasst. Insbesondere wird die Auffassung vertreten, dass die bisherige Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Kündigung des Unternehmers
nicht auf dem schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters zu beruhen brau-
che, Art. 18 Buchst. a der Richtlinie widerspreche. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB sei
nach dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung einschränkend dahin auszule-
gen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des
Handelsvertreters und der Kündigung bestehen müsse; eine analoge Anwen-
dung der Vorschrift, wie sie der Bundesgerichtshof bisher praktiziert habe, sei
nicht mehr zulässig. Habe der Unternehmer die Kenntnis von dem schuldhaften
Verhalten des Handelsvertreters erst nach Vertragsbeendigung erlangt, so dass
er nicht mehr wegen dieses Verhaltens kündigen könne, sei das Verhalten nur
noch im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu
berücksichtigen (Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., § 15 Rdnr. 119; Thume in:
Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Aufl.,
Kap. XI Rdnr. 159; ders. in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 89b
Rdnr. 140; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 89b Rdnr. 173;
Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89b Rdnr. 63;
Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 89b Rdnr. 66; ders. in: Baumbach/Hopt,
Rdnr. 17; Fischer, ZVglRWiss 2002, 143, 156 f.). Dieser Auffassung haben sich
inzwischen einige Obergerichte angeschlossen (neben dem Berufungsgericht
OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 1044 f).
c) Der Senat hält für klärungsbedürftig, ob der Wortlaut des § 89b Abs. 3
Nr. 2 HGB im Hinblick auf Art. 18 Buchst. a Richtlinie zu weit gefasst ist und ob
aus diesem Grund die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
Auslegung und analogen Anwendung des § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) nicht
auf die heute geltende, inhaltlich unverändert gebliebene Vorschrift in § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB übertragen werden kann.
Die Vereinbarkeit des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB und der zu dieser Be-
stimmung ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Art. 18
Buchst. a Richtlinie erscheint trotz des engeren Wortlauts der Richtlinie nicht
ausgeschlossen. Dafür sprechen nicht nur die in den Gesetzesmaterialien do-
kumentierte Auffassung des deutschen Gesetzgebers bei der Umsetzung der
Richtlinie in das deutsche Handelsvertreterrecht (oben unter b), sondern auch
die Vorarbeiten zur Richtlinie selbst.
Die Erwägungsgründe der Richtlinie, die in den Bezugsvermerken der
Richtlinie genannten Vorschläge der Kommission (ABl. EG Nr. C 13 vom
18. Januar 1977, S. 2 und ABl. EG Nr. C 56 vom 2. März 1979, S. 5) sowie die
Stellungnahmen des Europäischen Parlaments (ABl. EG Nr. C 239 vom 9. Ok-
tober 1978, S. 17) und des Wirtschafts- und Sozialausschusses (ABl. EG Nr. C
59 vom 8. März 1978, S. 31) enthalten keine Ausführungen, die hinsichtlich des
in § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB geregelten Ausschlusstatbestandes der Auffassung
des deutschen Gesetzgebers vom Einklang der Richtlinie mit dem damals be-
reits geltenden deutschen Recht widersprechen. Vielmehr sollte nach der – in
den vorgenannten Stellungnahmen nicht beanstandeten – ursprünglichen For-
mulierung des Ausschlusstatbestands in Art. 31 Buchst. a) der beiden Kommis-
sionsvorschläge ein Ausgleichsanspruch nicht nur dann nicht bestehen, "wenn
der Unternehmer den Vertrag nach Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a) gekündigt
hat", sondern auch dann, wenn er ihn aus diesem Grund "hätte kündigen kön-
nen" (englisch: "could have terminated"; französisch: "aurait pu mettre fin").
Art. 27 Buchst. a) der Kommissionsvorschläge regelte das Recht zur Kündigung
wegen – so die Fassung des zweiten Vorschlags – "eines grob vertragswidrigen
Verhaltens oder einer groben Vertragsverletzung". Die Formulierung des Aus-
schlusstatbestands in Art. 31 Buchst. a der Kommissionsvorschläge entspricht
im entscheidenden Punkt der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs zum damals bereits geltenden deutschen Recht. Aus der weiteren
Entstehungsgeschichte der Richtlinie sind keine Anhaltspunkte dafür zu erken-
nen, dass mit der endgültigen Formulierung des Ausschlusstatbestands in
Art. 18 Buchst. a der Richtlinie ein von Art. 31 Buchst. a der Kommissionsvor-
schläge abweichender Regelungsgehalt beabsichtigt worden wäre. Es erscheint
deshalb als nicht fern liegend, dass der engeren Formulierung in Art. 18 Buchst.
a der Richtlinie nicht die Bedeutung zukommt, die das rechtswissenschaftliche
Schrifttum in Deutschland der Formulierung des Art. 18 Buchst. a der Richtlinie
entnimmt.
Die Erwägungen, die der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs zum Ausschlusstatbestand des § 89b Abs. 3 Satz 2 HGB (aF) – jetzt:
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB – zugrunde liegen, hält der Senat weiterhin für über-
zeugend. Wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis (ordentlich) gekündigt,
aber erst nach Vertragsbeendigung von einem zur Kündigung aus wichtigem
Grund berechtigenden schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters Kenntnis
erlangt hat, so dass er nicht wegen dieses Verhaltens kündigen konnte, ist der
Handelsvertreter ebenso wenig schutzwürdig, wie wenn der Unternehmer von
dem Verhalten des Handelsvertreters noch während der Vertragszeit erfahren
und daraufhin das Vertragsverhältnis wegen dieses Verhaltens tatsächlich ge-
kündigt hätte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass gerade nach einer or-
dentlichen Kündigung durch den Unternehmer eine gewisse Gefahr bestehen
kann, dass der Handelsvertreter die bis zum Vertragsende noch verbleibende
Zeit nutzt, um sich ungerechtfertigte Vorteile zu verschaffen, und es dabei zu
schuldhaften Verhaltensweisen kommt, von denen der Unternehmer bis zur
Vertragsbeendigung nichts erfährt, die ihn aber zur Kündigung aus wichtigem
Grund berechtigt hätten, wenn sie ihm früher bekannt geworden wären.
Der Senat verkennt nicht, dass ein schuldhaftes Fehlverhalten des Han-
delsvertreters, das für die Kündigung nicht ursächlich war, auch nach der im
Schrifttum geforderten, engeren Auslegung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht
bedeutungslos ist, sondern noch im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung
nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB berücksichtigt werden kann. Allerdings ist
dessen Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeitsprüfung mit dem zwingen-
den Ausschlusstatbestand des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht vergleichbar. Die
Billigkeitsprüfung kann zwar dazu führen, dass das Gericht einen vollständigen
Ausschluss des Ausgleichsanspruchs für gerechtfertigt hält (vgl. Münch-
KommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO, § 89b Rdnr. 98 f. m.w.N.). Diese
Rechtsfolge ist aber nicht zwingend, denn die allgemeine Billigkeitsprüfung er-
öffnet dem Gericht einen weiten Beurteilungsspielraum. Einen solchen gerichtli-
chen Beurteilungsspielraum haben der deutsche und der europäische Gesetz-
geber für den Fall eines schwerwiegenden schuldhaften Fehlverhaltens des
Handelsvertreters nicht gewollt und deshalb den zwingenden Ausschlusstatbe-
stand in § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB und Art. 18 Buchst. a der Richtlinie geschaf-
fen, bei dem es sich um eine gesetzliche und damit für die Rechtsanwendung
verbindliche Konkretisierung von Billigkeitserwägungen handelt (vgl. BGHZ 171,
192, 199 m.w.N.). Ausschlaggebend dafür, dass § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB und
Art. 18 Buchst. a der Richtlinie den Ausschluss des Ausgleichsanspruchs zwin-
gend anordnen, ist der Umstand, dass sich der Handelsvertreter während des
bestehenden Vertragsverhältnisses ein schwerwiegendes Fehlverhalten hat zu
Schulden kommen lassen, das eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Ob dem
Unternehmer dieser Kündigungsgrund rechtzeitig bekannt geworden ist, so
dass er das Vertragsverhältnis "wegen" des Fehlverhaltens des Handelsvertre-
ters fristlos kündigen konnte, hat für die sachliche Rechtfertigung des Aus-
schlusstatbestands nach Auffassung des Senats nur untergeordnete Bedeu-
tung. Der zwingende Ausschluss des Ausgleichstatbestands kann nicht davon
abhängen, ob es dem Handelsvertreter gelingt, sein Fehlverhalten bis zur Ver-
tragsbeendigung zu verheimlichen. Denn der Handelsvertreter, dem dies ge-
lingt, ist ebenso wenig schutzwürdig wie der Handelsvertreter, dessen Fehlver-
halten rechtzeitig aufgedeckt wird.
3. Die Frage, ob § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auch dann – zumindest ent-
sprechend – anzuwenden ist, wenn im Falle einer ordentlichen Kündigung
durch den Unternehmer ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung zwar vor
Vertragsende eingetreten ist, der Unternehmer hiervon aber erst nach der Ver-
tragsbeendigung erfahren hat, so dass er eine darauf gestützte fristlose Kündi-
gung nicht hatte aussprechen können, ist im vorliegenden Fall entscheidungs-
erheblich.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Re-
gelung über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in § 89b HGB auf
das Vertragshändlerverhältnis der Klägerin zu der Beklagten entsprechende
Anwendung findet. Voraussetzung dafür sind nach der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs die Einbindung des Vertragshändlers in die Ab-
satzorganisation des Herstellers oder Lieferanten und die Verpflichtung des
Vertragshändlers, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu
übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kunden-
stamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur Senatsurteil
vom 28. Juni 2006 – VIII ZR 350/04, WM 2006, 1919, Tz.11 m.w.N.). Die Fest-
stellung des Landgerichts, dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist bereits in
der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen worden und wird auch von der Re-
vision nicht beanstandet.
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch das Tatbestands-
merkmal der erheblichen Vorteile des Unternehmers im Sinne des § 89b Abs. 1
Nr. 1 HGB erfüllt. Der Zweck des Ausgleichsanspruchs besteht darin, die Nach-
teile auszugleichen, die der Handelsvertreter dadurch erleidet, dass er infolge
der Vertragsbeendigung die von ihm geschaffenen Kundenkontakte nicht mehr
nutzen kann. Der Handelsvertreter soll eine Gegenleistung für einen auf seiner
Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Vertragsbeendigung nicht mehr ver-
güteten Vorteil des Unternehmers erhalten, wie er in der Schaffung des Kun-
denstamms liegt (BGHZ 24, 30, 33; 56, 290, 294; st. Rspr.). Zwar wird der Un-
ternehmer dadurch doppelt belastet, dass er für die Umsätze mit Stammkunden
nicht nur dem Handelsvertreter einen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfol-
gern Provisionen zahlen muss. Das ist jedoch stets der Fall, wenn der Unter-
nehmer an Stelle des ausgeschiedenen Handelsvertreters einen neuen ein-
setzt. Dieser Umstand kann daher nicht zur Verneinung eines Ausgleichsan-
spruchs führen. Die dem Nachfolger gegenüber bestehende Verpflichtung ist
bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs daher nicht zu berücksichtigen
(BGHZ 42, 244, 248; Senatsurteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06,
BB 2007, 2475, Tz. 48; jeweils zu Ansprüchen ausgeschiedener Tankstellen-
pächter). Dass es vorliegend um Ausgleichsansprüche eines Vertragshändlers
in entsprechender Anwendung des § 89b HGB geht, führt nicht zu einer ande-
ren Bewertung, denn die Rabatte, die ein Vertragshändler auf den Listenpreis
des Herstellers von diesem erhält, nehmen die Stelle der Provisionen eines
Handelsvertreters ein (Senatsurteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95, WM 1996,
1558, unter B I 1 a m.w.N.).
c) Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist jedoch in entsprechender
Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, wenn Art. 18
Buchst. a der Richtlinie es zulässt, diese Bestimmung gemäß der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 48, 222 ff. zu § 89b Abs. 3
Satz 2 HGB aF) auf einen Fall wie den vorliegenden weiterhin analog anzu-
wenden. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der
Beklagten hat die Klägerin in fortgesetztem, kollusivem Zusammenwirken mit
AVW gegen die Zuschussbedingungen der Beklagten verstoßen und sich da-
durch ihr nicht zustehende Zuschüsse in erheblicher Höhe verschafft. Darin
liegt ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2
HGB, das die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Vertrages aus wichtigem
Grund berechtigt hätte, wenn sie davon vor Vertragsbeendigung erfahren hätte.
aa) Die Beklagte hat geltend gemacht, dass ein wichtiger Grund für eine
fristlose Kündigung gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nach der ordentlichen Kün-
digung vom 6. März 1997 eingetreten sei, sie davon aber erst nach Vertragsbe-
endigung (31. März 1999) Kenntnis erlangt habe. Hierzu behauptet die Beklag-
te, sie habe aufgrund von Hinweisen aus der Vertriebsorganisation im Juli 1999
Nachforschungen angestellt und dadurch von den 28 Fällen erfahren, in denen
an AVW verkaufte Fahrzeuge vor Ablauf der Mindesthaltedauer im Zeitraum
von April 1998 bis Juli 1999 (davon 16 vor dem 31. März 1999) weiterverkauft
worden waren, ohne dass die Beklagte dieses Vorgehen gebilligt hätte. Da-
durch habe sich die Klägerin in kollusivem Zusammenwirken mit AVW unter
Verstoß gegen die Zuschussbedingungen der Beklagten ihr nicht zustehende
Zuschüsse in Höhe von 53.395,50 DM (= 27.300,67 €) verschafft. Da das Beru-
fungsgericht keine davon abweichenden Feststellungen getroffen hat, sind die
tatsächlichen Behauptungen der Beklagten für das Revisionsverfahren als wahr
zu unterstellen.
bb) Die Beklagte wäre nach ihrem Vorbringen zur fristlosen Kündigung
aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens der Klägerin berechtigt
gewesen. Der Begriff des wichtigen Grundes zur Kündigung im Sinne des § 89b
Abs. 3 Nr. 2 HGB stimmt inhaltlich mit dem Begriff des wichtigen Grundes im
Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB überein (Senatsurteile vom 16. Februar
2000 – VIII ZR 134/99, WM 2000, 882 = NJW 2000, 1866, unter II 1, und vom
17. Dezember 2008 – VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 24, jeweils m.w.N.)
und setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass
dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksich-
tigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen
Interessen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündi-
gung nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 21. März 1985 – I ZR 177/82, WM
1985, 982, unter II 2; Senatsurteile vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 396/03, WM
2006, 873, Tz. 13, und vom 17. Dezember 2008, aaO, jeweils m.w.N.). Das Be-
rufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft, ob
diese Voraussetzung nach dem Vorbringen der Beklagten erfüllt ist. Der Senat
ist deshalb durch den Grundsatz, dass die Entscheidung des Tatrichters über
das Bestehen oder Nichtbestehen eines zur außerordentlichen Kündigung be-
rechtigenden wichtigen Grundes im Revisionsverfahren nur in beschränktem
Umfang nachprüfbar ist (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, m.w.N.),
nicht daran gehindert, diese Beurteilung selbst vorzunehmen.
Die hohe Anzahl von 28 vorzeitigen Veräußerungen in einem Zeitraum
von 16 Monaten, die von der Beklagten nach deren Vorbringen nicht gebilligt
worden waren, rechtfertigt die Annahme, dass es sich um ein planmäßiges
Vorgehen handelte, bei dem AVW und die Klägerin, deren Geschäftsführer
zugleich die Gesellschafter von AVW sind, zum Nachteil der Beklagten kollusiv
zusammenwirkten, um sich unter Verstoß gegen die Rabatt- und Zuschussbe-
dingungen der Beklagten ihnen nicht zustehende Rabatte und Zuschüsse zu
verschaffen. Da sich die Klägerin auf diese Weise Zuschüsse in Höhe von ins-
gesamt 53.395,50 DM (= 27.300,67 €) gewähren ließ, auf die sie, wie ihr be-
kannt war, keinen Anspruch hatte, verstieß sie – unabhängig davon, ob ihr ver-
tragswidriges Verhalten den Straftatbestand des Betruges erfüllt – in derart
schwerwiegender Weise gegen ihre Vertragspflichten, dass die Beklagte zur
fristlosen Kündigung berechtigt gewesen wäre. Der Beklagten wäre nach ihrem
Vorbringen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin bis zum
Wirksamwerden einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar gewesen, weil
durch das vorsätzlich vertragswidrige Verhalten der Klägerin die für eine auch
nur vorübergehende weitere Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauensgrund-
lage zerstört war.
cc) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht im Rahmen der
Billigkeitsprüfung (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine Kürzung des Aus-
gleichsanspruchs wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin verneint
hat, stehen dem nicht entgegen. Sie rechtfertigen keine andere Beurteilung der
– vom Berufungsgericht nicht erörterten – Frage, ob die Beklagte zur fristlosen
Kündigung wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin berechtigt ge-
wesen wäre.
Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Kürzung des Ausgleichsan-
spruchs der Klägerin sei auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der von der Be-
klagten erhobene Vorwurf zutreffen sollte, dass die Klägerin unter Täuschung
der Beklagten vertragswidrig Zuschüsse erlangt habe. Denn es sei nicht ersicht-
lich, dass der Beklagten in letzter Konsequenz ein Schaden entstanden sei, weil
schon nicht dargelegt sei, dass bezuschusste Verkäufe im Ergebnis einen wirt-
schaftlichen Verlust der Beklagten zur Folge gehabt hätten und die Beklagte
den entsprechenden Verkauf auch ohne Zuschuss hätte realisieren können; im
Übrigen sei es der Beklagten unbenommen, vertragswidrig erlangte Zuschüsse
von der Klägerin zurückzufordern.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese zu § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
HGB angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts schon im Rahmen dieser
Vorschrift rechtsfehlerhaft sind. Aus ihnen kann jedenfalls nicht hergeleitet wer-
den, dass die – vom Berufungsgericht unterstellte – fortgesetzte Täuschung der
Beklagten durch die Klägerin einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im
Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht darstellt. Für die Frage, ob die Beklagte
berechtigt gewesen wäre, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fristlos zu
kündigen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass sich die Klägerin durch fortge-
setzte Täuschung ihr nicht zustehende Zuschüsse in Höhe von 53.395,50 DM
(= 27.300,67 €) verschafft hatte, ist es unerheblich, ob das vorsätzlich vertrags-
widrige Verhalten der Klägerin "im Ergebnis" zu einem wirtschaftlichen Verlust
für die Beklagte geführt hat, das heißt, wie sich der Absatzerfolg für die Fahr-
zeuge der Beklagten ohne die Täuschung seitens der Klägerin gestaltet hätte.
Unzumutbar war die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin für
die Beklagte, wie ausgeführt, bereits deshalb, weil sich die Klägerin durch fort-
gesetzte Täuschung der Beklagten ihr nicht zustehende Zuschüsse in erhebli-
cher Höhe verschafft hatte und dadurch die für eine auch nur vorübergehende
weitere Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauensgrundlage irreparabel zerstört
war. Daran ändert auch nichts der vom Berufungsgericht angesprochene An-
spruch der Beklagten auf Rückforderung der vertragswidrig erlangten Zuschüs-
se.
IV.
Die Entscheidung über die Vorlagefrage zur Auslegung des Gemein-
schaftsrechts ist gemäß Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen Ge-
meinschaften vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen und dem Ge-
richtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Ball
Dr. Frellesen
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.10.2003 - 3/13 O 114/00 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.07.2007 - 5 U 255/03 -