BGH Urteil vom 12.09.2007 – VIII ZR 194/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 194/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

HGB § 89b Abs. 1 Satz 1

Verkündet am: 12. September 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Der Tankstellenhalter, der einen Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB be- ansprucht, darf sich zur Darlegung und zum Beweis des auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes und der Provisionseinnahmen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) auf geeignete repräsentative Umfragen stützen, soweit er keine zumutbare Möglichkeit hat, die Zahlungsvorgänge an der Tankstel- le auszuwerten und den Stammkundenanteil auf dieser Grundlage zu schätzen. Das Mineralölunternehmen darf einer solchen Schätzung jedoch eine auf einer Auswertung der Zahlungsvorgänge beruhende Schätzung des Stammkundenan- teils entgegenhalten (Fortführung der Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa und vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge- meinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben.

c) Werden die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters in nicht unerheblichem Maße durch eine von dem niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehende "Sogwir- kung" gefördert, kann aus Billigkeitsgründen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt sein.

BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Wolst, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 23. Juni 2006

aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Aufgrund eines Tankstellenpacht- und -vertriebsvertrages hatte der Klä-

ger vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 2002 eine Tankstelle der Be-

klagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in P. gepachtet und dort als Han-

delsvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Kraftstoff und

Schmierstoffe der Marken T. bzw. H. vertrieben. Der Kläger verlangt von

der Beklagten nach Beendigung des Vertrages einen Handelsvertreterausgleich

gemäß § 89b HGB.

Im letzten Jahr vor Vertragsbeendigung betrug die Jahresprovision des

Klägers 69.574,83 € (netto). Die Parteien sind sich einig, dass 90 % der Provi-

sionszahlungen auf werbende Tätigkeiten des Klägers entfallen und dass die

Abwanderungsquote in den nächsten vier Jahren insgesamt 200 % beträgt. Die

Parteien streiten über die Höhe des Stammkundenanteils, insbesondere dar-

über, ob der Anteil der Stammkunden auf der Grundlage repräsentativer Um-

fragen oder auf der Grundlage elektronisch erfasster Zahlungsvorgänge zu be-

rechnen ist, und nach wie vielen Tankvorgängen ein Kunde als Stammkunde

anzusehen ist. Sie streiten ferner darüber, ob ein Billigkeitsabschlag wegen ei-

ner Sogwirkung des Preises angebracht ist.

Der Kläger errechnet seinen Ausgleichsanspruch wie folgt:

letzte Jahresprovision (netto) davon 90 % werbende Tätigkeit davon 90 % Stammkundenanteil mal 200 % Abwanderungsquote abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer

69.574,83 € 62.617,34 € 56.255,61 € 112.711,22 € 101.963,73 € 118.277,92 €

Da der Ausgleichsbetrag von 118.277,92 € über der im Durchschnitt der

letzten fünf Jahre - unstreitig - erzielten Provision von 80.739,48 € (brutto) liegt,

die gemäß § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze des Ausgleichs bildet, und die

Beklagte außergerichtlich - gleichfalls unstreitig - 31.812,44 € gezahlt hat,

macht der Kläger mit seiner Klage eine restliche Ausgleichsforderung von

48.927,04 € nebst Zinsen geltend.

Die Beklagte errechnet den Ausgleichsanspruch hingegen wie folgt:

letzte Jahresprovision (netto) davon 90 % werbende Tätigkeit davon 38,01 % Stammkundenanteil mal 200 % Abwanderungsquote abzüglich 30 % Sogwirkung des Preises abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Kapitalbarwertmethode) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer

69.574,83 € 62.617,34 € 23.800,85 € 47.601,70 € 30.143,88 € 26.108,09 € 30.285,30 €

Weil dieser Ausgleichsbetrag geringer ist als der bereits gezahlte Betrag,

beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Das Landgericht hat dem Kläger 38.886,66 € zuerkannt. Dagegen haben

beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger

38.917,77 € zugesprochen. Die weitergehende Berufung des Klägers und die

Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide

Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Der Kläger

verfolgt seinen Zahlungsantrag von 48.927,04 € weiter, die Beklagte erstrebt

weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung

des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht.

I.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We-

sentlichen ausgeführt:

Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters

sei die letzte Jahresprovision im Treibstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde

zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den er aufgrund von Um-

sätzen mit Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Ge-

schäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe.

Der Stammkundenanteil sei nicht anhand der vom Kläger herangezoge-

ne Repräsentativumfrage von Allensbach, sondern anhand der von der Beklag-

ten vorgelegten Zusammenstellungen und Auswertungen der vom Kläger im

letzten Vertragsjahr erzielten Kartenumsätze zu ermitteln. Zwar habe die Recht-

sprechung die Verwendung von Repräsentativumfragen für die Schätzung des

Stammkundenanteils zugelassen. Eine Schätzung aufgrund allgemeiner Um-

fragen müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber zurück-

treten, wenn - wie hier - die Möglichkeit einer konkreten, tankstellenbezogenen

Schätzung bestehe. Der Einwand des Klägers, von ihm könnten die von der

Beklagten vorgelegten Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft

werden, hindere nicht deren Berücksichtigung. Da der Kläger an sich die Darle-

gungs- und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des Aus-

gleichsanspruchs trage, sei der pauschale Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit

unbeachtlich.

Als Stammkunden seien alle diejenigen Mehrfachkunden anzusehen, die

in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit einem neuen Ge-

schäft zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer

abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Verstehe man

die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01),

wonach von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen sei, wenn dieser

mindestens zwölfmal im Jahr an derselben Tankstelle tanke, in dem Sinne,

dass von einem Stammkunden erwartet werden könne, dass er etwa einmal im

Monat an "seiner" Tankstelle tanke, so erscheine es im Hinblick auf Urlaubs-

und Krankheitszeiten des Stammkunden sachgerecht, die zu fordernde Tank-

frequenz auf mindestens zehnmal im Jahr zu reduzieren. Da zudem nicht gesi-

chert sei, dass ein Kartenzahler stets mit (derselben) Karte bezahle, sei die

Tankfrequenz, von der an von einem Stammkunden ausgegangen werden kön-

ne, weiter von zehn auf acht Mal im Jahr zu reduzieren. Bei einer geringeren

Tankhäufigkeit könne nicht von einem Stammkunden gesprochen werden.

Vielmehr sei eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens erforderlich, was

jedenfalls im Schnitt ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraussetze.

Auf die mindestens achtmal im Jahr tankenden Kartenkunden entfalle

ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Daten ein Umsatz von

872.954,00 €, was bei einem Kartenumsatz von insgesamt 1.738.606,29 € ei-

nem Anteil von 50,21 % entspreche. Diese Berechnung bedürfe insoweit einer

Korrektur, als der Umsatz der Stationskunden nicht in der von der Beklagten

vorgelegten Auswertung enthalten sei. Bei diesen Stationskunden handele es

sich unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens um Stammkunden, weswe-

gen der auf sie entfallende Umsatz in vollem Umfang als Stammkundenumsatz

zu behandeln sei. Von dem im letzten Vertragsjahr für Kraftstoffverkäufe erziel-

ten Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € sei daher zunächst der Stationskunden-

umsatz von 385.447,67 € abzuziehen. Auf den danach verbleibenden Betrag

von 4.937.455,49 € sei der Stammkundenumsatzanteil von 50,21 % zu bezie-

hen, was zu einem Betrag von 2.479.096,40 € führe. Zu diesem Betrag sei der

Stationskundenumsatz von 385.447,67 € wieder hinzuzurechnen. Dies führe zu

einem Stammkundenumsatz von insgesamt 2.864.544,07 €, was bezogen auf

den Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € einen Anteil von 53,82 % ausmache.

Von diesem Stammkundenumsatzanteil seien nicht 20 % abzuziehen,

wie es der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 10. Juli 2002 - VIII ZR

58/00 gebilligt habe. Dort sei es um die Errechnung eines Stammkundenum-

satzanteils unter Auswertung einer Repräsentativbefragung gegangen, im Rah-

men derer gewisse Korrekturen angezeigt gewesen seien. Hier werde der

Stammkundenumsatzanteil aus den zum tatsächlichen Umsatz vorliegenden

Daten ermittelt, weswegen es einer derartigen Korrektur nicht bedürfe.

Von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr für werbende Tätigkeit er-

zielten Provisionen von 62.617,35 € (69.574,83 € abzüglich - unstreitiger - 10 %

für verwaltende Tätigkeit) entfielen demnach 53,82 % auf Umsätze mit Stamm-

kunden, was einer Provision von 33.700,66 € entspreche.

Bei Annahme einer - von beiden Parteien akzeptierten - Verlustprognose

von jeweils 20 Prozentpunkten für die Folgejahre seien für das erste Jahr 80 %,

für das zweite Jahr 60 %, für das dritte Jahr 40 % und für das vierte Jahr 20 %,

also insgesamt 200 % des Ausgangswertes von 33.700,66 € und damit

67.401,32 € als Nettoprovisionsverlust in Rechnung zu stellen.

Dieser Betrag sei im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Beendigung des

Vertragsverhältnisses eintretende Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs ange-

messen abzuzinsen. Dabei sei die in der Rechtsprechung verwendete Abzin-

sung nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorzugswürdig, weil diese dem

degressiven Verlauf der Verlustprognose besser Rechnung trage. Bei der hier

zugrunde zu legenden Abzinsung von 5 % über vier Jahre führe dies zu einem

Nettoprovisionsverlust von 60.974,32 €.

Ein Billigkeitsabschlag für eine von dem Produkt der Beklagten ausge-

henden Sogwirkung sei nicht angezeigt. Angesichts der Niedrigpreispolitik der

Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich

einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften an-

geboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-

tät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-

chen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Han-

delsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers

erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere

Provision zu beteiligen. Gehe die Sogwirkung jedoch allein vom niedrigen Preis

aus, schlage sich der geringere Preis bereits in einer entsprechend niedrigeren

Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

Der dem Kläger zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher

wie folgt:

letzte Jahresprovision (netto) davon 90 % werbende Tätigkeit davon 53,82 % Stammkundenanteil mal 200 % Abwanderungsquote abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer

69.574,83 € 62.617,34 € 33.700,66 € 67.401,32 € 60.974,32 € 70.730,21 €

Da die Beklagte bereits 31.812,44 € gezahlt habe, seien dem Kläger

noch weitere 38.917,77 € zuzusprechen.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach

§ 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft

zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tank-

stellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat,

weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR

263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 a; Senatsurteil vom 12. Februar 2003

- VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002

- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491,

unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, un-

ter B I 2 und VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1).

a) Das Berufungsgericht hat zur Schätzung des auf Stammkunden entfal-

lenden Anteils am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen grundsätzlich zu-

treffend nicht die von dem Kläger vorgelegte repräsentative Umfrage des Al-

lensbach-Institutes aus dem Jahre 2002, sondern die von der Beklagten vorge-

legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-

umsätze herangezogen; die Revision des Klägers beanstandet jedoch zu

Recht, dass das Berufungsgericht seine Schätzung auf diese Aufzeichnungen

und Auswertungen gestützt hat, ohne diese zuvor durch einen Sachverständi-

gen auf ihre - vom Kläger bestrittene - Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu

lassen.

aa) Der Kläger, der als Tankstellenhalter die Darlegungs- und Beweislast

für die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB und damit für

den auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw.

der Provisionseinnahmen trägt (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR

263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; Senatsurteile vom 10. Juli 2002

- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003,

491, unter B I 1 b aa; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM

1998, 31, unter B I 1 b), durfte sich zur Darlegung und zum Beweis dieses

Stammkundenanteils allerdings grundsätzlich auf die von ihm vorgelegte reprä-

sentative Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 stützen.

(1) Der Senat hat dem Tankstellenhalter im Hinblick auf die tatsächlichen

Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den

Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisfüh-

rung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zuge-

lassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit

soll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebun-

gen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollzie-

hen, deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statisti-

schen Untersuchungen eher zweifelhaft ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002

- VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003,

491, unter B I 1 b aa; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM

1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

So hat der Senat die Verwertung der in Presse-Mitteilungen der ARAL

AG veröffentlichten Ergebnisse der von diesem Mineralölunternehmen in Auf-

trag gegebenen und vom Allensbach-Institut im Jahr 1987 sowie vom MAFO-

Institut im Jahr 1996 durchgeführten Repräsentativbefragungen über die Tank-

gewohnheiten der Pkw-Fahrer als Grundlage für eine Schätzung des Stamm-

kundenumsatzanteils im Tankstellengeschäft gebilligt (Allensbach-Umfrage:

Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c;

MAFO-Studie: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499,

unter II 1 b cc).

(2) Der Senat hat in früheren Entscheidungen zwar darauf hingewiesen,

dass sich in Zukunft eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-

schen Materials weitgehend erübrigen kann, soweit die Darlegung konkreter

Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer

bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der

Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tank-

stellenhalter auch zu verlangen sein wird (Senatsurteil vom 12. Februar 2003

- VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli

2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM

2003, 491, unter B I 1 b aa).

Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstank-

stelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils nämlich

jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der

nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkar-

ten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungs-

vorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und

die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverar-

beitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Kar-

ten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen

sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kartenbe-

nutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Ge-

samtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen

lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten

Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatz-

anteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz

des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die-

ses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als inner-

halb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung

noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen

wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils

an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenä-

hert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials

der Fall sein kann (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01; Se-

natsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 und VIII ZR 58/00; jeweils aaO).

(3) Der Kläger hatte im vorliegenden Fall aber keine zumutbare Möglich-

keit, die Kartenumsätze auszuwerten, um auf dieser Grundlage den Stamm-

kundenumsatzanteil der Tankstelle schätzen zu können. Es ist weder festge-

stellt noch vorgetragen, dass die für eine Auswertung der elektronisch erfassten

Zahlungsvorgänge geeignete Software mittlerweile Bestandteil der für die

Buchhaltung von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden oder

inzwischen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen wäre. Es ist

auch nicht festgestellt oder vorgetragen, dass der Kläger in der Zeit vor Ver-

tragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe eine maschinelle Aus-

wertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen wäre; eine ma-

nuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger wegen des damit

verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zuzumuten (vgl.

Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II

2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1

b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa).

bb) Die Beklagte durfte sich gegenüber der auf der repräsentativen Um-

frage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 beruhenden Schätzung

des Klägers jedoch auf die Möglichkeit einer auf den elektronisch erfassten

Zahlungsvorgängen beruhenden Schätzung des auf Stammkunden entfallen-

den Anteils am Umsatz und an den Provisionseinnahmen berufen. Die Revision

der Beklagten macht zu Recht geltend, dass das Mineralölunternehmen berech-

tigt ist, einer auf repräsentativen Umfragen beruhenden Schätzung des Tank-

stellenhalters unter Hinweis auf konkret erfasste Zahlungsvorgänge über Ein-

zelgeschäfte entgegenzutreten, da diese eine genauere Schätzung des

Stammkundenumsatzanteils einer bestimmten Tankstelle ermöglichen.

Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Be-

schleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der

Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; allerdings

soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen. Deshalb

rechtfertigt die Bestimmung des § 287 ZPO es nicht, in einer für die Streitent-

scheidung zentralen Frage auf die Heranziehung von Schätzungsgrundlagen zu

verzichten, die eine genauere Schätzung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom

6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, WRP 2006, 274, II 3 b aa; Urteil vom 17. April

1997 - X ZR 2/96, WRP 1997, 957, unter III 1). Ergebnisse von Repräsentativ-

befragungen haben wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestel-

lung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der

Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und

für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Sie können für eine

Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle

deshalb - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dann nicht

herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung

des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, zur Verfü-

gung stehen (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003,

499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa). Dies gilt

grundsätzlich auch dann, wenn diese Daten von dem Mineralölunternehmen

bereitgestellt werden.

cc) Das Berufungsgericht durfte allerdings die von der Beklagten vorge-

legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Karten-

umsätze seiner Schätzung des Stammkundenanteils nicht zugrunde legen, oh-

ne diese Aufzeichnungen und Auswertungen zuvor durch einen Sachverständi-

gen auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Die Revision des Klä-

gers macht zu Recht geltend, dass der Tankstellenhalter nicht darauf verwiesen

werden kann, eine Aufstellung des Mineralölunternehmens, deren Ermittlungs-

grundlagen er nicht kennt und die ihm lediglich als Ausdruck präsentiert wird,

ohne eigene Sachkunde daraufhin zu beurteilen, ob er sie gelten lassen will und

kann.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die ausdrücklich be-

antragte Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auf Rich-

tigkeit und Vollständigkeit durch einen Sachverständigen verwehrt. Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts war der Einwand des Klägers, von ihm könn-

ten die Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, nicht

deshalb unbeachtlich, weil der Hinweis auf die mangelnde Prüfbarkeit ange-

sichts des Umstandes, dass der Kläger an sich die Darlegungs- und Beweislast

für die Voraussetzungen und den Umfang des geltend gemachten Handelsver-

treterausgleichsanspruchs hat, zu pauschal gewesen wäre. Der Kläger hat sei-

ner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihm behaupteten Stamm-

kundenanteils durch Vorlage einer repräsentativen Umfrage des Allensbach-

Institutes genügt. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der

von der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten zudem in seiner Berufungs-

begründung substantiiert damit begründet, dass er nicht erkennen könne, ob

sämtliche sogenannte UTA-Kartenumsätze berücksichtigt worden seien.

Das Berufungsgericht durfte diese Bedenken des Klägers nicht mit der

Begründung als unbegründet zurückweisen, die Beklagte habe in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Senat richtig gestellt, dass diese Kartenumsätze

entgegen der vorprozessualen Korrespondenz doch einbezogen seien. Des-

gleichen erweist sich der Einwand des Klägers nicht deshalb als unberechtigt,

weil, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine zur Akte gereichte CD-Rom

und der partielle Ausdruck dieser Daten bestätigt, dass auch derartige Umsätze

enthalten sind. Dass die Beklagte solche Umsätze in ihre Aufstellungen und

Auswertungen einbezogen hat, bedeutet nicht, dass diese Umsätze auch voll-

ständig und richtig erfasst und ausgewertet sind. Es bedurfte entgegen der An-

sicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb spezifischerer Einwendungen

des Klägers, weil die Aufstellung der Beklagten eigene Umsätze des Klägers

enthielt. Auch wenn es sich um eigene Umsätze handelte, war der Kläger zu

spezifischeren Einwänden schon deshalb nicht imstande, weil er selbst nicht

mehr über entsprechende Aufzeichnungen verfügte. Unter diesen Umständen

hätte das Berufungsgericht dem Antrag des Klägers entsprechen müssen, die

Aufstellungen und Auswertungen der Beklagten durch einen Sachverständigen

auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu lassen.

b) Die Revision des Klägers rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsge-

richt nur diejenigen Kartenkunden, die im letzten Vertragsjahr mindestens acht-

mal an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt haben, als Stammkunden

angesehen hat. Die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht

habe verkannt, dass derjenige, der nur achtmal pro Jahr an der Tankstelle des

Tankstellenhalters getankt habe, noch kein Stammkunde sei, hat hingegen kei-

nen Erfolg.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die

"Stammkundschaft" von der im Rahmen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB

nicht berücksichtigungsfähigen "Laufkundschaft" abzugrenzen ist, und dass als

Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, die innerhalb eines über-

schaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rech-

nen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen

haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteil vom 12. Februar

2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli

2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003,

491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998,

31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a).

Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung

besteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und

den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Fol-

gegeschäfte ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des tägli-

chen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirt-

schaftsgüter (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499,

unter II 1 a; vgl. Senatsurteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 173/04, WM 2006,

1403, unter C I 1, m.w.N. zum Autokauf sowie Senatsurteile vom 6. August

1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998,

25, unter B I 2 a, m.w.N.).

Durch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als

Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle

wird, hat der Senat bislang noch nicht entschieden. Weder enthalten die Se-

natsurteile vom 6. August 1997 insoweit eine Festlegung (vgl. Senatsurteile

vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II und VIII ZR

92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 d) noch ist - entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts - das Senatsurteil vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) dahin zu

verstehen, dass von einem Stammkunden erwartet werden kann, dass er etwa

einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tankt. In diesem Urteil hat der Senat

lediglich ausgeführt, dass die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts,

als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle habe jedenfalls der Kunde zu

gelten, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, keinen

Rechtsfehler aufweise und sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung

halte (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1

a). Dies besagt nicht, dass Kunden, die weniger oft an derselben Tankstelle

tanken, nach Auffassung des Senats keine Stammkunden sind.

Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten hat der Senat in seinen

Entscheidungen auch nicht die Ansicht vertreten, dass eine Person erst dann

zum Stammkunden wird, wenn sie mindestens so oft tankt wie der durchschnitt-

liche Tankkunde an einer seiner drei Stammtankstellen, die er alle drei gleich-

mäßig aufsucht. Auch ein Kunde, der weniger oft als der Durchschnittskunde an

einer Tankstelle tankt, ist Stammkunde, wenn er aufgrund der werbenden Tä-

tigkeit des Tankstellenhalters innerhalb eines überschaubaren Zeitraums mehr-

fach an dieser Tankstelle tankt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der

Durchschnittstanker - wie das Berufungsgericht angenommen hat - etwa 36 mal

im Jahr tankt und an nicht mehr als drei Tankstellen 80% seines Tankbedarfs

deckt, und ob sich aus dieser Feststellung - wie die Revision der Beklagten gel-

tend macht - ergibt, dass der Durchschnittstanker an jeder seiner drei Stamm-

tankstellen zwölfmal im Jahr tankt.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht der Prüfung, ob ei-

ne Geschäftsverbindung zwischen dem Kläger und seinen Kunden besteht, als

überschaubaren Zeitraum die Zeitspanne von einem Jahr zugrunde gelegt hat.

Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahl

der in diesem Jahreszeitraum abzuschließenden Folgegeschäfte eine gewisse

Nachhaltigkeit des Tankverhaltens für erforderlich gehalten hat. Denn mit "un-

zuverlässiger Kundschaft", die die Tankstelle nicht planmäßig, sondern nur zu-

fällig wieder aufsucht, besteht keine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR

150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2

a).

Eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens setzt jedoch, anders als

das Berufungsgericht meint, nicht ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraus.

Eine verfestigte Geschäftsbeziehung des Kunden zum Tankstellenhalter erfor-

dert, entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten, auch nicht, dass der

Kunde spätestens nach 30 Tagen wieder zu einer bestimmten Tankstelle

kommt. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB

setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr

als nur gelegentliche Folgegeschäfte mit dem Unternehmer abschließen (vgl.

Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a

und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.).

Die Revision des Klägers macht zutreffend geltend, dass die vom Beru-

fungsgericht - zu Recht - geforderte Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon

dann gegeben ist, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte

geschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellen-

halters können im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens

vier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm

getankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die

Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern

gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bin-

dung des Kunden an die Tankstelle besteht; dabei ist auch zu berücksichtigen,

dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht

mehr so häufig betankt werden müssen (ebenso KG, Urteil vom 21. Mai 2007,

23 U 87/05, juris, Tz. 73 und 74; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. De-

zember 2002 - I-6 U 76/02, juris, Tz. 37; LG Hamburg, Urteil vom 16. Juli 2004

- 420 O 121/01).

c) Die Revision der Beklagten rügt andererseits zu Recht, dass das Beru-

fungsgericht die für die Einstufung als Stammkunde erforderliche Zahl von

Tankvorgängen zum einen im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten der

Stammkunden und zum anderen im Hinblick darauf, dass Kartenkunden mögli-

cherweise mit unterschiedlichen Karten oder zuweilen in bar bezahlen, reduziert

hat. Auf die Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden kommt es nicht

an. Entscheidend für die Einstufung als Stammkunde ist allein, wie oft ein Kun-

de tatsächlich an einer Tankstelle getankt hat und nicht, wie oft er an dieser

Tankstelle getankt hätte, wenn er daran nicht - etwa durch Urlaub und Krankheit

- gehindert gewesen wäre. Für eine Schätzung des Umsatzes mit Kartenkun-

den, die erst unter Berücksichtigung weiterer - mit Bargeld oder mit anderen

Kreditkarten bezahlter - Tankvorgänge so oft an einer Tankstelle tanken, dass

sie als deren Stammkunden anzusehen sind, fehlt eine ausreichende Grundla-

ge. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die eine Schät-

zung der Zahl dieser Kunden oder der Höhe des auf sie entfallenden Umsatzes

erlauben.

d) Soweit das Berufungsgericht den anhand der elektronisch erfassten

Umsätze der Kartenkunden errechneten Stammkundenumsatzanteil insoweit

korrigiert hat, als es die gesondert erfassten Umsätze der Stationskunden - also

derjenigen Kunden, die über eine Tankkarte der Tankstelle verfügen - in die

Berechnung des Stammkundenumsatzanteils einbezogen hat, haben die Revi-

sionen der Parteien keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht

ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-

richt die Stationskunden unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens als

Stammkunden angesehen und den auf diese Stationskunden entfallenden Um-

satz daher in vollem Umfang als Stammkundenumsatz behandelt hat.

e) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsge-

richt von dem auf diese Weise ermittelten Stammkundenumsatzanteil nicht

20 % abgezogen hat. Ein solcher Abzug von einem Fünftel des Umsatzes ist

zwar gerechtfertigt, wenn der Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage der

MAFO-Studie berechnet wird, da nach dieser Studie auch die Pkw-Fahrer, die

eine oder mehrere Stammtankstellen haben, an diesen nur vier von fünf Mal

tanken (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095,

unter B II 3 a; vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003,

499, unter II 1 c bb und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b dd bbb).

Das Berufungsgericht hat den Stammkundenumsatzanteil der Tankstellenkun-

den jedoch nicht auf der Grundlage der repräsentativen MAFO-Studie ge-

schätzt, sondern anhand der erfassten Umsätze der Kartenkunden und der Sta-

tionskunden des Klägers errechnet. Da diese Umsätze vollständig auf die von

dem Kläger betriebene Tankstelle entfallen, kommt es nicht darauf an, inwieweit

dessen Kunden einen Teil ihres Bedarfs an anderen Tankstellen decken und ist

insoweit ein Abzug daher nicht erforderlich. Entgegen der Darstellung der Re-

vision der Beklagten ist die Berechnung des Berufungsgerichts auf Daten ge-

stützt, aus denen der tatsächliche Umsatz hervorgeht. Denn aus diesen Daten

ergibt sich nicht nur, wie oft, sondern auch, für welchen Geldbetrag Kunden

Kraftstoff beim Kläger gekauft haben.

2. Anders als die Revision der Beklagten meint, scheitert ein Ausgleichs-

anspruch des Klägers nicht daran, dass der Beklagten aus der Geschäftsver-

bindung mit den Stammkunden entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB keine

erheblichen Vorteile entstanden sind.

Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es nicht darauf

an, ob die Beklagte durch den Kraftstoffverkauf an einen Kunden, der achtmal

pro Jahr an der ehemaligen Tankstelle des Klägers jeweils 40 l - insgesamt also

320 l im Jahr - tankt, nur einen Rohertrag von 3,20 € erzielt. Die Erheblichkeit

des Unternehmervorteils richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit

des vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtge-

schäft des Unternehmers (Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,

WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a,

m.w.N.). Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem

Handelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur ei-

nen - gemessen an seinen gesamten Geschäften - verhältnismäßig geringfügi-

gen Vorteil erlangt.

Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob von diesem Rohertrag von

3,20 € noch ein Provisionsanspruch des künftigen Tankstellenbetreibers für die

verkauften 320 l Kraftstoff von rund 4,10 € abzuziehen wäre, so dass der Be-

klagten sogar Verluste entstünden. Allerdings wird die Beklagte dadurch dop-

pelt belastet, dass sie für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Kläger

einen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfolger Provisionen zahlen muss.

Das ist jedoch stets der Fall, wenn der Unternehmer an Stelle des ausgeschie-

denen Handelsvertreters einen neuen einsetzt. Dieser Umstand, der der vom

Gesetzgeber gewollten Regelung entspricht, kann daher nicht zur Verneinung

eines Ausgleichsanspruchs führen (BGHZ 42, 244, 248). Die dem Nachfolger

gegenüber bestehende Provisionsverpflichtung ist bei der Berechnung des Aus-

gleichsanspruchs daher nicht

zu berücksichtigen

(vgl. Thume

in

Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 7. Aufl.,

Rdnr. 1141).

3. Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs

von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen zu Recht

10 % für verwaltende Tätigkeiten abgezogen und dementsprechend nur 90 %

für werbende Tätigkeiten berücksichtigt. Bei der Ermittlung der Höhe des Aus-

gleichsanspruchs sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur

solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handels-

vertreter für seine werbende (vermittelnde und abschließende) Tätigkeit erhält,

nicht dagegen Provisionen für sogenannte verwaltende (vermittlungsfremde)

Tätigkeiten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003,

2095, unter B III; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003,

499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B II; Senatsurteil vom

6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 3). Dass von den Pro-

visionszahlungen im vorliegenden Fall 90 % auf werbende und 10 % auf ver-

waltende Tätigkeiten des Klägers entfallen, ist zwischen den Parteien unstreitig.

4. Soweit das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 HGB eine - von beiden Parteien akzeptierte - Abwanderungsquote

von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus einen Gesamtprovisionsverlust

von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 % errechnet hat, weist dies gleichfalls

keinen Rechtsfehler auf. Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt,

wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen

während der Vertragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen

Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 12. Februar

2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b; Senatsurteile vom 10. Juli

2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 3 und VIII ZR 58/00, WM 2003,

491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998,

31, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3).

5. Da der Ausgleichsanspruch, der an die Stelle der mit der Vertragsbe-

endigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung

des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätten, bereits mit der Been-

digung des Vertragsverhältnisses entsteht, ist der Ausgleichsbetrag, wie das

Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, abzuzinsen (vgl. BGH, Urteil

vom 8. November 1990 - I ZR 269/88, WM 1991, 602, unter II 5). Nicht zu be-

anstanden ist, dass das Berufungsgericht die Abzinsung - ebenso wie der Klä-

ger - nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon und nicht - wie die Beklagte -

nach der sogenannten Kapitalbarwertmethode berechnet hat. Für die Berech-

nung der Abzinsung gibt es keine allgemeingültige Formel. Jede Berechnung

eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maß-

geblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu

beurteilen hat. Der Bundesgerichtshof hat stets betont, dass der Tatrichter unter

den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsmethoden frei wählen kann, und

hat dementsprechend auch die Berechnungsweise nach Gillardon wiederholt

gebilligt (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B

V; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II

5 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 4).

6. Die Revision der Beklagten macht jedoch zu Recht geltend, dass ein

Abschlag aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung des

Preises nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint

werden kann.

Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände

der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann ge-

rechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend

sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun

haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen

des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke

des Produkts, aber auch dann, wenn diese durch eine von dem Preis des Kraft-

stoffs ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden

(vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II

2).

Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstel-

lenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis ande-

rerseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im

Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (vgl. Se-

natsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 4 und

VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B IV 1; m.w.N.). Sie kann vom Revisions-

gericht allerdings daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende

Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen

hat (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157,

unter II 2, m.w.N.). Daran fehlt es hier.

Das Berufungsgericht hat gemeint, angesichts der Niedrigpreispolitik der

Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich

einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften an-

geboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Quali-

tät des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer sol-

chen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Han-

delsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers

erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere

Provision zu beteiligen. Gehe die "Sogwirkung" jedoch allein vom niedrigen

Preis aus, schlage sich der geringere Preis in einer entsprechend niedrigeren

Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

Träfe die Erwägung des Berufungsgerichts zu, dass sich der geringere

Kraftstoffpreis bereits in einem geringeren Provisionsanspruch niedergeschla-

gen hat, wäre dies entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten allerdings

ein Gesichtspunkt, der einem Billigkeitsabschlag entgegenstehen könnte. Die

Revision der Beklagten rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Beru-

fungsgerichts, der Provisionsanspruch des Klägers sei geringer als der Provisi-

onsanspruch des Handelsvertreters einer A-Gesellschaft, weil der Kläger sei-

nen Kraftstoff um durchschnittlich einen Cent billiger verkaufe, keine Grundlage

im Prozessstoff findet, weil die Höhe des Umsatzes und damit des Provisions-

anspruchs nicht nur vom Preis, sondern auch von der Menge des verkauften

Kraftstoffs abhängt und es an Feststellungen dazu fehlt, dass der Kläger trotz

des geringeren Preises keine größere Menge Kraftstoff als der Handelsvertreter

einer A-Gesellschaft verkaufen konnte.

Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen der Billigkeitsabwägung

nicht nur zu prüfen haben, ob der Preis des Kraftstoffs eine derartige "Sogwir-

kung" auf die Kunden ausübt, dass der Kläger Stammkunden in erheblichem

Maße nicht durch seine eigenen Verkaufsbemühungen, sondern wegen des

günstigen Kraftstoffpreises gewonnen hat, sondern es wird gegebenenfalls

auch der Frage nachgehen müssen, ob der niedrigere Kraftstoffpreis tatsächlich

zu einem geringeren Provisionsanspruch des Klägers geführt hat. Es ist dann

Sache des Berufungsgerichts zu erwägen, ob und inwieweit diese Umstände es

rechtfertigen, den Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen zu kürzen.

III.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist, da sie noch

nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

damit das Berufungsgericht - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien -

den Stammkundenumsatzanteil erneut schätzen und nochmals einen Billig-

keitsabschlag unter dem Gesichtspunkt einer "Sogwirkung" des Preises erwä-

gen kann.

Ball

Dr. Wolst

Dr. Milger

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 04.08.2004 - 418 O 89/04 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2006 - 1 U 147/04 -