BGH Urteil vom 17.12.2008 – VIII ZR 159/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 159/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 17. Dezember 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HGB § 89a Abs. 1 Satz 1, § 89b Abs. 1, 3 Nr. 2

a) Ein Mineralölunternehmen kann das Vertragsverhältnis mit einem Tankstellenhal- ter, der als Handelsvertreter Kraftstoff entgegen einer ihm kurz zuvor erteilten Weisung auf Kredit verkauft hat, nicht ohne vorherige Abmahnung aus wichtigem Grund kündigen, wenn es die Kreditgewährung über Jahre geduldet und geför- dert hatte und der Tankstellenhalter die Kreditgewährung aufgrund der Weisung bereits erheblich vermindert hat.

b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allge- meinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm getankt haben (Bestä- tigung von BGH, Urteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06). Dafür ist nicht erforderlich, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an der Station getankt hat.

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07 - KG Berlin LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 21. Mai 2007 wird als unzulässig ver-

worfen, soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung zur

Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen

richtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach Beendigung ei-

nes Tankstellen-Verwalter-Vertrages, auf dessen Grundlage der Kläger ab 1992

eine Tankstelle der Beklagten betrieben hatte.

Der ursprünglich zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom

18. Juni 1991 enthält folgende Klauseln:

"§ 2 – Vertrieb

1. Agenturverkauf

Der Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen sowie sonstiger im Rahmen des Agenturverhältnisses von E. (Beklagte) gelieferter Produkte erfolgt im Namen und für Rechnung von E. … Die Verkäufe dürfen nur gegen

bar erfolgen. Schließt Verwalter dennoch Kreditgeschäfte ab, so haftet er als Gesamtschuldner neben dem Käufer für den Gegenwert. …Der Ge- genwert aus einem Kreditgeschäft ist unabhängig vom Zeitpunkt der Ver- einnahmung wie bei einem Barverkauf täglich an E. einzuzahlen. …

§ 3 – Abrechnung

Die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar in das Eigentum von E. über, sind gesondert aufzubewahren und auf ein von E. zu benennendes Konto täglich einzuzahlen. …"

Durch Vertrag vom 29. November/4. Dezember 2002 haben die Parteien

die Vereinbarungen mit Wirkung vom 1. Januar 2003 durch folgende Klauseln

ersetzt:

"§ 3 – Vertrieb

1. Agenturverkauf

Der Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen, Frostschutz sowie sonstiger im Rahmen des Agenturverhältnisses zur Verfügung gestellter Produkte erfolgt ausschließlich im Namen und für Rechnung von T. (Be- klagte) … Die Verkäufe dürfen nur gegen bar oder von T. ge- nehmigte bargeldlose Zahlungsmittel erfolgen.

§ 5 – Abrechnung

Die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar in das Eigentum von T. über, und sind auf ein von der T. zu benennendes Konto (Sonderkonto) gemäß Anlage 5 täglich ein- zuzahlen."

Abweichend von den vorgenannten Vertragsbedingungen gestattete der

Kläger einem Teil seiner Kunden, insbesondere Speditionen oder Taxiunter-

nehmen, eine Bezahlung der bezogenen Kraftstoffe auf Monatsrechnung und

kreditierte damit die entsprechenden Forderungen. Mit Schreiben vom 23. April

2003 forderte die Beklagte den Kläger auf, diese Kreditverkäufe bis zum

30. April 2003 einzustellen. Im Mai 2003 erfolgten durch den Kläger noch Kre-

ditverkäufe im Umfang von knapp 10.000 €; zuvor hatte deren Umfang zwi-

schen 40.000 € und 80.000 € monatlich betragen.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2003 erklärte die Beklagte die außerordentli-

che Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 23. Juni 2003 und begründete

dies mit einer Unterdeckung des Agenturkontos. Die Unterdeckung war im We-

sentlichen auf Umsätze zurückzuführen, die der Kläger aufgrund der von ihm

gewährten Kredite noch nicht vereinnahmt hatte.

Der Kläger hält die Kündigung für unberechtigt. Mit der Klage hat er unter

anderem einen erstrangigen Teilbetrag von 10.000 € als Schadensersatz we-

gen entgangenen Gewinns sowie einen zweitrangigen Teilbetrag von 11.000 €

als Handelsvertreterausgleich – jeweils nebst Zinsen – verlangt. Die Beklagte

hat widerklagend Zahlung einer unstreitigen Gegenforderung von 61.939,78 €

nebst Zinsen begehrt; gegenüber diesem Anspruch hat der Kläger die Aufrech-

nung mit dem erstrangigen Teilbetrag des Handelsvertreterausgleichs erklärt.

Das Landgericht hat die Klage, soweit für das Revisionsverfahren von Interes-

se, abgewiesen und der Widerklage – Zug um Zug gegen Herausgabe einer auf

der Tankstelle befindlichen Verkabelung – stattgegeben.

Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Das Be-

rufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 21.000 € nebst Zinsen

zu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und

ihren Widerklageantrag weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (KG Berlin, DB 2007, 1355, nur Ls.) hat zur Be-

gründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interes-

se, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz, weil sie nicht berech-

tigt gewesen sei, den Tankstellenpachtvertrag fristlos zu kündigen und die

Tankstelle am 23. Juni 2003 statt zu dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer

ordentlichen Kündigung am 31. Dezember 2003 zu übernehmen. Deshalb ent-

falle auch ein Anspruch des Klägers auf Handelsvertreterausgleich (§ 89b

Abs. 1 HGB) nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine All-

gemeine Geschäftsbedingung, wonach der Tankstellenpächter die Tagesum-

sätze sofort auf ein Agenturkonto einzuzahlen und damit an die Verpächterin

abzuführen habe, auch wenn diese aufgrund erfolgter Kreditierung noch nicht

vereinnahmt worden seien, wegen unangemessener Benachteiligung des Päch-

ters unwirksam. Es liege im Interesse beider Vertragsparteien, bestimmten

Großkunden deren Einkäufe zu kreditieren und es könne nicht die alleinige

Pflicht des Handelsvertreters sein, diese Kreditierungen vorzufinanzieren.

So liege der Fall auch hier. Sowohl der ursprüngliche als auch der modi-

fizierte Tankstellen-Verwalter-Vertrag hätten die Vereinbarung enthalten, dass

der Kläger tägliche Belastungen seines Agenturkontos auch mit den kreditierten

Verkäufen hinzunehmen habe. Da diese Vereinbarung unwirksam sei, könne

dem Kläger die Unterdeckung des Agenturkontos nicht vorgeworfen werden,

weil diese zum überwiegenden Teil auf der unberechtigten, weil verfrühten Be-

lastung des Klägers mit den kreditierten Verkäufen beruht habe.

Selbst wenn die Kündigung auch auf die fortgesetzten Kreditverkäufe

gestützt würde, verhelfe ihr dies nicht zum Erfolg. Da die Klausel in dem Tank-

stellen-Verwalter-Vertrag, mit der dem Kläger diese Kreditverkäufe untersagt

werden, wirkungslos sei, hätte es zur Untersagung dieser Praxis einer grund-

sätzlich zulässigen Weisung bedurft. Eine solche Weisung habe die Beklagte

gegenüber dem Kläger erstmals mit ihrem Schreiben vom 23. April 2003 erteilt.

Die Beklagte habe ihre fristlose Kündigung nicht auf einen Verstoß gegen diese

Weisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vorher noch einmal ab-

gemahnt zu haben.

Der gemäß § 287 ZPO aufgrund der eingereichten Geschäftsunterlagen

geschätzte Schadensersatzanspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn

gemäß §§ 249, 252 BGB betrage für die Monate Juli bis Dezember 2003

14.217,33 €, sodass der mit der Klage geltend gemachte erstrangige Teilbetrag

von 10.000 € begründet sei.

Der Kläger habe ferner aus § 89b Abs. 1 HGB Anspruch auf Zahlung von

Handelsvertreterausgleich in Höhe eines zweitrangigen Teilbetrages von

11.000 €. Dem Tankstellenpächter als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff.

HGB stehe nach ständiger Rechtsprechung ein Anspruch aus § 89b HGB zu.

Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b Abs. 1 HGB

sei von einem gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Stammkundenanteil von ins-

gesamt 71,96 % an dem Umsatz der Tankstelle auszugehen. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs sei zur Ermittlung des Stammkundenanteils

am Umsatz einer Tankstelle eine Schätzung vorzunehmen, weil aufgrund des

anonymen Massengeschäfts keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen. Maß-

geblicher Zeitraum sei das letzte Jahr. Stammkunden seien Mehrfachkunden,

die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nach-

bestellungen zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unter-

nehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Mehr

als einmal könne auch bedeuten, dass jeder als Stammkunde anzusehen sei,

der mindestens vier Mal getankt habe. Aus den ausgewerteten Daten, die der

Kläger zur Verfügung gestellt habe, rechne das Berufungsgericht mit den Daten

der Kunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers aufgesucht

hätten.

Auf der Grundlage der unstreitigen Jahresprovision des Klägers für den

Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 in Höhe von 97.859,93 € ergebe

sich danach unter Berücksichtigung eines Anteils von 10 % für vermittlungs-

fremde, verwaltende Tätigkeit, eines Prognosezeitraums von vier Jahren, einer

jährlichen Abwanderungsquote von 20 %, eines weiteren Abzugs von 10 % we-

gen der Sogwirkung der Marke der Beklagten und der erforderlichen Abzinsung

ein Ausgleichsanspruch des Klägers, der über der nach dem Durchschnitt der

letzten

fünf Jahre seiner Tätigkeit berechneten Jahresprovision von

108.620,51 € liege, auf die der Anspruch des Klägers demnach nach § 89b

Abs. 2 HGB beschränkt sei.

Die Parteien seien darüber einig, dass der Kläger der Beklagten noch

61.939,78 € schulde. Gegenüber diesem Anspruch der Beklagten habe der Klä-

ger mit einem erstrangigen Teilbetrag seines Ausgleichsanspruchs die Aufrech-

nung erklärt, sodass der Anspruch der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen

sei und ein Ausgleichsanspruch des Klägers von 46.680,73 € verbleibe. Damit

bestehe der geltend gemachte zweitrangige Teilanspruch in Höhe von

11.000 €.

Die Widerklage sei abzuweisen, nachdem der unstreitige Anspruch der

Beklagten auf Zahlung von 61.939,78 € gemäß § 389 BGB durch die erklärte

Aufrechnung des Klägers mit einem erstrangigen Teilbetrag des Anspruchs auf

Zahlung von Handelsvertreterausgleich erloschen sei.

II.

Soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Scha-

densersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen wendet, ist die Revision unzu-

lässig. Insoweit ist eine Zulassung der Revision weder durch das Berufungsge-

richt noch – auf die vorsorglich eingelegte Beschwerde der Beklagten gegen die

Nichtzulassung – durch den Senat erfolgt (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO).

Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor seiner Entscheidung die Revisi-

on zugelassen, ohne dort ausdrücklich eine Einschränkung der Zulassung zu

vermerken. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, dass sich eine wirksame Beschränkung der Zulassung auch aus der

Begründung ergeben kann, die in den Entscheidungsgründen des Urteils für die

Zulassung gegeben wird (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 9. März 2000

– III ZR 356/98 – NJW 2000, 1794, unter II 1; BGH, Beschluss vom 14. Mai

2008 – XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 15, jeweils m.w.N.). Eine Zulas-

sungsbeschränkung ist allerdings nur anzunehmen, wenn aus den Gründen mit

ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit

einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils

seiner Entscheidung eröffnen wollte, der einem Teilurteil zugänglich gewesen

wäre oder auf den das Rechtsmittel hätte beschränkt werden können (BGH,

Beschluss vom 14. Mai 2008, aaO, Tz. 16, 21).

Jedenfalls letzteres trifft hier zu. Das Berufungsgericht hat die Revision

zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Sache zugelassen und ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe

sich zu den Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Berechnung des Stamm-

kundenanteils einer Tankstelle unter Heranziehung konkreter Kassendaten

noch nicht äußern können. Diese Fragen betreffen ausschließlich den Aus-

gleichsanspruch des Klägers gemäß § 89b HGB (und infolge der vom Kläger

erklärten Aufrechnung die mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforde-

rung der Beklagten). Der Schadensersatzanspruch des Klägers, der einen selb-

ständigen Streitgegenstand bildet, ist davon nicht betroffen. Das Berufungsge-

richt hat auch weder zum Grund noch zur Höhe des Schadensersatzanspruchs

Rechtsfragen erörtert, bei denen grundsätzlicher Klärungsbedarf bestünde.

III.

Im Übrigen ist die Revision zulässig; die Beurteilung durch das Beru-

fungsgericht hält aber einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger kann als

Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB von der Beklagten Zahlung

eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 11.000 € als Ausgleichsanspruch

gemäß § 89b Abs. 1 HGB verlangen; mit einem erstrangigen Teilbetrag des

Ausgleichsanspruchs in Höhe von 61.939,78 € konnte der Kläger gegenüber

der Widerklageforderung aufrechnen.

1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der

Ausgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen ist.

Der Begriff des wichtigen Grundes zur Kündigung im Sinne des § 89b Abs. 3

Nr. 2 HGB stimmt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in-

haltlich mit dem Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1

Satz 1 HGB überein (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 – VIII ZR 134/99, NJW

2000, 1866, unter II 1; BGH, Urteil vom 21. März 1985 – I ZR 177/82, WM 1985,

982, unter II 1, jeweils m.w.N.). Deshalb wäre dem Kläger der Ausgleichsan-

spruch nur zu versagen, wenn der Beklagten unter Berücksichtigung aller Um-

stände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt des Wirk-

samwerdens einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar gewesen wäre

(BGH, Urteil vom 21. März 1985, aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 11. Januar

– VIII ZR 396/03, WM 2006, 873, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das Revisionsgericht

kann die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen oder Nichtbestehen

eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur

in beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet

das Revisionsgericht grundsätzlich. Es kann den festgestellten Umständen kein

größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig

gehalten hat. Die Prüfung muss sich darauf beschränken, ob das Berufungsge-

richt den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der

Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche

Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom

3. Juli 1986 – I ZR 171/84, WM 1986, 1413, unter II 1). Das ist hier nicht der

Fall.

a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen hat das Beru-

fungsgericht angenommen, dass sich ein wichtiger Grund zur Kündigung für die

Beklagte nicht aus der Unterdeckung des Agenturkontos ergibt, auf die die

Kündigung vom 16. Juni 2003 gestützt ist und die nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts im Wesentlichen darauf zurückzuführen war, dass der Kläger

über Jahre monatlich zwischen 40.000 € und 80.000 € und im Mai 2003 noch

knapp unter 10.000 € an Stationskunden kreditiert hatte.

Der Kläger durfte zwar die Kraft- und Schmierstoffe der Beklagten nach

dem ursprünglich zwischen den Parteien geschlossenen Tankstellen-Verwalter-

Vertrag nur gegen Barzahlung und nach dem mit Wirkung vom 1. Januar 2003

geschlossenen Vertrag nur gegen Barzahlung und von der Beklagten geneh-

migte bargeldlose Zahlungsmittel – unter anderem EC-Karte, bestimmte Kredit-

karten sowie von der Beklagten ausgegebene Tankkarten – verkaufen. Ent-

sprechend musste er die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder (ab-

züglich der Bruttoumsätze mit von der Beklagten genehmigten bargeldlosen

Zahlungsmitteln, vgl. Anlage 6 Nr. 1 zum Vertrag vom 29. November/

4. Dezember 2002) täglich auf ein Sonderkonto der Beklagten einzahlen. Nach

§ 2 Nr. 1 des Vertrags von 1991 war der Kläger zudem bei einem von ihm –

entgegen der vertraglichen Vereinbarung – gewährten Kredit als Gesamt-

schuldner neben dem Käufer zur Mithaftung verpflichtet und musste er den Ge-

genwert aus dem Kreditgeschäft unabhängig vom Zeitpunkt der Vereinnah-

mung wie bei einem Barverkauf täglich an die Beklagte einzahlen.

Das Berufungsgericht hat jedoch – von der Revision unangegriffen –

festgestellt, dass die Beklagte abweichend von diesen vertraglichen Vereinba-

rungen Kreditverkäufe des Klägers an Stationskunden jahrelang geduldet und

aus geschäftlichen Gründen auch gefördert hat. Es kann deshalb dahinstehen,

ob die formularvertragliche Beschränkung des Klägers auf den Barverkauf (oh-

ne oder mit gleichzeitiger Zulassung bestimmter bargeldloser Zahlungsmittel)

der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand hält, obwohl die Abgabe von Kraft-

stoff an umsatzstarke Abnehmer auf Monatsrechnung im Tankstellengewerbe

seit langem gängige Praxis ist, so dass kein Tankstellenverwalter und auch kein

Mineralölunternehmen im Wettbewerb um Großabnehmer von der Einräumung

solcher Stationskredite absehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005

– KZR 18/04, WM 2006, 245, unter II 2 b). Ebenso wenig bedarf einer Ent-

scheidung, ob – eine zulässige Beschränkung auf bestimmte Zahlungsmittel

vorausgesetzt – die Verpflichtung, für vertragswidrig kreditierte Beträge persön-

lich einzustehen und sie wie bei einem Barverkauf täglich auf das Sonderkonto

der Beklagten einzuzahlen, den Tankstellenhalter unangemessen benachteiligt,

wie das Berufungsgericht meint. Da die Beklagte die Kreditgewährung durch

den Kläger trotz der anderslautenden vertraglichen Vereinbarungen über Jahre

geduldet und zudem gefördert hat, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

angenommen, dass die dadurch eingetretene Unterdeckung auf dem Sonder-

konto für Agenturgelder dem Kläger – unabhängig von den formularvertragli-

chen Vereinbarungen – nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. No-

vember 2005, aaO) und die außerordentliche Kündigung durch die Beklagte

deshalb nicht rechtfertigen konnte.

b) Auch die über den 30. April 2003 hinaus fortgesetzte Kreditgewährung

durch den Kläger trotz gegenteiliger Weisung der Beklagten hat das Berufungs-

gericht rechtsfehlerfrei nicht als wichtigen Grund zur Kündigung genügen las-

sen.

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es

– zumindest – einer Weisung (§ 665 BGB) bedurfte, um dem Kläger die Kredit-

verkäufe zu untersagen (vgl. dazu Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 86

Rdnr. 15 m.w.N.), nachdem die Beklagte nach den tatrichterlichen Feststellun-

gen jahrelang eine von den formularvertraglichen Vereinbarungen abweichende

Praxis geduldet und gefördert hatte.

Frei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsge-

richts, die Beklagte habe eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf einen

Verstoß gegen diese Weisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vor-

her einmal abgemahnt zu haben. Eine außerordentliche Kündigung wegen ei-

nes – wie hier – dem Leistungsbereich zuzuordnenden wichtigen Grundes setzt

regelmäßig eine Abmahnung voraus (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO,

Tz. 16 m.w.N.). Das gilt auch im vorliegenden Fall. Nachdem die Beklagte den

Kläger erst mit Schreiben vom 23. April 2003 unmissverständlich aufgefordert

hatte, Kreditverkäufe an Stationskunden für Agenturware bis zum 30. April 2003

einzustellen, und dies dem Kläger zwar nicht vollständig gelungen war, er aber

den Umfang der Kreditverkäufe im Mai 2003 bereits erheblich reduziert hatte,

durfte die Beklagte den verbleibenden Verstoß gegen die Weisung jedenfalls

nicht ohne eine vorherige Abmahnung zum Anlass nehmen, das Vertragsver-

hältnis fristlos zu kündigen.

bb) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Weisung, keine

Kreditverkäufe mehr zu tätigen, sei erstmals mit Schreiben vom 23. April 2003

erfolgt, und der Kläger sei wegen der im Mai 2003 – in deutlich eingeschränk-

tem Umfang – dennoch gewährten Kredite nicht abgemahnt worden, wendet

sich die Revision ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht musste in diesem Zusammenhang nicht die Aus-

sage des vom Kläger benannten Zeugen S. , Bezirksleiter der Beklagten,

vor dem Landgericht berücksichtigen. Dieser hatte unter anderem bekundet, es

habe nach dem Schreiben vom 23. April 2003 ein Gespräch zwischen dem

Zeugen S. , dem Kläger und der Verkaufsleiterin F. gegeben, in dem

es darum gegangen sei, dass der Kläger die Kreditierung an Kunden einstellen

sollte; der Kläger habe das akzeptiert. Er, der Zeuge, habe konsequent darauf

hingewirkt, dass der Kläger das Betanken auf Rechnung zurückfahre, und zwar

mindestens ein halbes Jahr vor April 2003.

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus nicht, dass der

Kläger schon sechs Monate vor dem Schreiben vom 23. April 2003 eine ent-

sprechende Weisung erhalten hätte, sodass das Schreiben als Abmahnung

betrachtet werden könnte; ebenso wenig ist in dem Gespräch nach dem Schrei-

ben vom 23. April 2003 eine Abmahnung zu sehen. Wenn durch den Zeugen

konsequent darauf hingewirkt wurde, das Betanken auf Rechnung "zurückzu-

fahren", liegt darin angesichts der jahrelangen Duldung durch die Beklagte kei-

ne eindeutige Weisung, die Kreditgewährung vollständig einzustellen. Das vom

Zeugen geschilderte Gespräch nach dem 23. April 2003 kann, wie die Revisi-

onserwiderung mit Recht geltend macht, schon deshalb nicht als Abmahnung

betrachtet werden, weil nicht feststeht, ob dieses Gespräch nach dem 30. April

2003 stattgefunden hat. Der Zeugenaussage kann ferner nicht entnommen

werden, dass dem Kläger in dem Gespräch die fortgesetzte Kreditgewährung

über den 30. April 2003 hinaus als Verstoß gegen die Weisung vorgehalten

wurde. Die Revision führt schließlich auch keinen Vortrag in den Tatsachenin-

stanzen an, aus dem sich Näheres dazu ergeben könnte.

2. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs greift die Revision nur im

Hinblick auf die Schätzung des Stammkundenanteils am Gesamtumsatz des

Klägers an. Sie beanstandet zum einen, das Berufungsgericht gehe davon aus,

dass zu den Stammkunden all diejenigen Kunden zu rechnen seien, die bei

dem Kläger insgesamt – nicht nur im letzten Vertragsjahr – mindestens vier Mal

getankt hätten, und zum andern, das Berufungsgericht habe nicht vorausge-

setzt, dass die Kunden mindestens ein Mal pro Quartal bei dem Kläger getankt

hätten. Diesen Angriffen hält das Berufungsurteil stand. Die Beurteilung durch

das Berufungsgericht steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Wi-

derspruch zu dem Senatsurteil vom 12. September 2007 (Vlll ZR 194/06, BB

2007, 2475).

a) Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters

nach § 89b HGB ist die letzte Jahresprovision im Kraft- und Schmierstoffge-

schäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den der

Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten

hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 6. August

1997 – VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1, und VIII ZR 92/96, WM 1998,

25, unter B I 2; Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22 m.w.N.). Als

Stammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines über-

schaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rech-

nen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen

haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August

1997 – VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 a;

Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 36, jeweils m.w.N.). Dies ist in

Bezug auf Tankstellenkunden im Allgemeinen dann zu bejahen, wenn diese

mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro

Quartal – bei der gleichen Tankstelle getankt haben (Senatsurteil vom 12. Sep-

tember 2007, aaO, Tz. 42).

Als Quelle für die Ermittlung solcher Mehrfachkunden an einer bestimm-

ten Station kommen insbesondere Belege über Zahlungsvorgänge mit Kredit-

karten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) in Betracht. Diese Belege

können daraufhin ausgewertet werden, ob mit den Karten in einem bestimmten

Zeitraum mehrfach getankt wurde, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfach-

kunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeit-

raum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Ver-

hältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung erfolgen, bei der der

Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden auf den Gesamtumsatz

hochgerechnet wird, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses

Verhältnis bei den anonymen Barzahlern wesentlich anders ist als innerhalb der

Kartenkundschaft (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.).

b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. An-

ders als die Revision meint, hat es dabei für die Stammkundeneigenschaft nicht

bereits genügen lassen, dass der Kunde insgesamt vier Mal an der Station des

Klägers getankt hat, sondern es hat vorausgesetzt, dass dies im letzten Ver-

tragsjahr geschehen ist.

Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung eine vom Kläger vorgelegte

"Mehrfachkunden-Analyse" der Firma D. zugrunde gelegt, in der die Kar-

tenzahlungen an der Station des Klägers und die Monatsabrechnungen der Be-

klagten für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 ausgewertet wor-

den sind. Darin werden aus den monatlichen Abrechnungen für den Analyse-

zeitraum die Umsätze der Tankstelle ermittelt. Diese werden einerseits aufge-

teilt nach Kraftstoffumsätzen und sonstigen Umsätzen, andererseits nach den

Umsätzen der Kartenzahler, der Barzahler und der Stationskreditkunden. Fer-

ner wird in der Analyse eine Liste (tabellarische Aufstellung der Abstimmre-

ports) aller im Analysezeitraum erfolgten Kartenzahlungen (EC-Karten, Kredit-

karten, Tankkarten) ausgewertet. In dieser Liste sind jeweils unter anderem das

Buchungsdatum, die Kartennummer und der Abrechnungsbetrag der einzelnen

Zahlungsvorgänge ausgewiesen; mit Hilfe dieser Daten wird festgestellt, welche

– durch die Kartennummer identifizierten – Kartenkunden im Analysezeitraum

die Tankstelle mehrfach aufgesucht haben. Aus den so ermittelten Mehrfach-

kundenanteilen an den Umsätzen der Kartenkunden hat das Berufungsgericht

sodann die Mehrfachkundenanteile an den Kraftstoffumsätzen der Barzahler

hochgerechnet.

Das Berufungsgericht hat dazu zwar ausgeführt, es rechne mit den Da-

ten der Stammkunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers auf-

gesucht hätten. Damit kann jedoch nur die Tankfrequenz im letzten Vertragsjahr

gemeint sein, weil in der Mehrfachkunden-Analyse lediglich die Tankvorgänge

der Kartenkunden und der Gesamtumsatz aller Kunden in der Zeit zwischen

dem 1. Juni 2002 und dem 31. Mai 2003 ausgewertet worden sind. Die vom

Berufungsgericht seiner Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde geleg-

ten Mehrfachumsätze müssen demnach innerhalb dieses Jahres erfolgt sein.

Im Übrigen hat das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle ausgeführt, dass

der maßgebliche Zeitraum das letzte Jahr sei.

Anders als die Revision meint, setzt die Stammkundeneigenschaft nicht

voraus, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an

der Station getankt hat. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist – unab-

hängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschieht oder vier

Tankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind – in

der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zu-

fällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementspre-

chend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht. Es genügt deshalb,

dass der Kunde "durchschnittlich" ein Mal pro Quartal an der Station getankt hat

(Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42).

Ball

Wiechers

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Hessel

Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 30.03.2005 - 101 O 20/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2007 - 23 U 87/05 -