BGH Urteil vom 20.05.2009 – VIII ZR 247/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 247/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 20. Mai 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO § 531 Abs. 2; BGB § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1

Die erstmals im Berufungsrechtszug erfolgte, unstreitige Fristsetzung zur Nacherfül-

lung ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3

ZPO zuzulassen.

BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 3. August 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin kaufte im März 2003 von der Beklagten den braunen Wal-

lach "C. ". Eigentümerin des Pferdes war damals die Streithelferin zu 1,

die das Pferd Anfang 2003 zum Beritt und Verkauf bei der Beklagten eingestellt

hatte. Dort erlernte zu jener Zeit der Sohn der Klägerin den Beruf des Pferde-

fachwirtes, Schwerpunkt Reiten. Da das Pferd dem Sohn der Klägerin gefiel,

führte diese mit dem Geschäftsführer der Beklagten Kaufverhandlungen und

erwarb das Tier schließlich zum Preis von 20.000 €. In den folgenden 1 1/2 Jah-

ren wurde der Wallach von dem Sohn der Klägerin, auch nach dessen Aus-

scheiden bei der Beklagten, geritten sowie auf Turnieren als Springpferd vorge-

stellt.

2

Mit Schreiben ihrer damaligen Rechtsanwälte, der Streithelfer zu 2, vom

20. August 2004 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zugleich

forderte sie die Beklagte auf, bis zum 3. September 2004 das Pferd Zug um

Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zurückzunehmen. Zur Begründung

führte sie aus, das Pferd gehe in sich wiederholender Weise lahm und stol-

pernd; nunmehr habe sie festgestellt, dass es sich hierbei um einen Gesund-

heitszustand handele, der bereits seit Jahren vorliege.

3

Mit ihrer zunächst gegen die Beklagte und die jetzige Streithelferin zu 1

gerichteten Klage, die der Beklagten am 22. Februar 2005 zugestellt worden ist,

hat die Klägerin von beiden als Gesamtschuldnern die Rückzahlung des Kauf-

preises von 20.000 € sowie Aufwendungsersatz in Höhe von 7.090 €, jeweils

nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Wallachs "C. " begehrt

und beantragt, festzustellen, dass sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1

mit der Annahme des Pferdes seit dem 4. September 2004 in Verzug befinden

sowie dass sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle bisher entstande-

nen und künftig entstehenden Aufwendungen für das Pferd (insbesondere Kos-

ten der Unterbringung, des Futters, der artgerechten Bewegung, des Huf-

schmiedes, des Tierarztes, der Tierhalterpflichtversicherung usw.) zu erstatten.

In der Klageschrift hat die Klägerin den Kaufvertrag wegen arglistiger Täu-

schung angefochten mit der Behauptung, die gesundheitliche Problematik des

Pferdes sei schon dem Züchter und auch allen weiteren Besitzern bekannt ge-

wesen; sie selbst habe von der desolaten Gesundheitslage des Pferdes beim

Züchter erst im Rahmen ihrer Nachforschungen zur Vorbereitung des Prozes-

ses im August/September 2004 erfahren.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin,

mit der diese ihre Ansprüche – die Zahlungsansprüche allerdings nur noch in

Höhe von 26.090 € nebst Zinsen – gegenüber der Beklagten weiterverfolgt hat,

ist erfolglos geblieben; die Berufung gegen die jetzige Streithelferin zu 1 hat die

Klägerin zurückgenommen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt

die Klägerin ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten weiter.

5

6

7

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Die Klägerin habe kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag aufgrund

eines Mangels des Pferdes (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB), weil

sie es versäumt habe, die Beklagte zur Nacherfüllung durch eine tierärztliche

Behandlung des Pferdes aufzufordern, obwohl ihr das zumutbar gewesen sei.

Der Rücktritt setze, wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbestände

gegeben sei, voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemes-

sene Frist zur Nacherfüllung bestimmt habe. Dies hätte in der Weise erfolgen

können, dass das Pferd durch die Beklagte einer tierärztlichen Heilbehandlung

unterzogen worden wäre. Eine solche Fristsetzung zur Nacherfüllung habe die

Klägerin in erster Instanz nicht vorgetragen. Sie habe auch weder dargelegt,

aus welchem Grunde ihr eine Fristsetzung zur Nacherfüllung unzumutbar ge-

wesen sei (§ 440 BGB), noch dargetan, dass besondere Umstände vorlägen,

die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt

rechtfertigten (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Daraus, dass die Beklagte mit Schrei-

ben vom 31. August 2004 den von der Klägerin erklärten Rücktritt und den von

dieser geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zurück-

gewiesen habe, könne eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nach-

erfüllung durch die Beklagte nicht hergeleitet werden. Soweit die Klägerin unter

Vorlage eines tierärztlichen Attestes vom 10. August 2005 einen nicht behebba-

ren Mangel behaupte, mache dies eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ebenfalls

nicht entbehrlich. Aus dem Attest ergebe sich nicht, dass der Mangel unbeheb-

bar sei, sondern lediglich, dass es sich nach tierärztlichem Ermessen um einen

langwierigen Prozess handele.

8

Mit ihrer mit der Berufungsbegründungsschrift vom 22. November 2005

der Beklagten gesetzten Frist zur Nacherfüllung sei die Klägerin gemäß § 531

Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift seien neue Angriffs-

und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht

geltend gemacht worden seien, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der

Partei beruhe. Unter diese Vorschrift fielen auch Handlungen der Partei, mit

denen die Voraussetzungen für einen Anspruch erst geschaffen werden sollten.

Es sei weder dargetan noch sonst nachvollziehbar, warum eine Frist zur Nach-

erfüllung – ohne Nachlässigkeit der Klägerin – nicht bereits früher gesetzt wor-

den sei.

9

Die von der Klägerin erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglis-

tiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) sei nicht rechtzeitig erfolgt. Nach § 124

BGB könne die Anfechtung nur binnen einer Frist von einem Jahr erklärt wer-

den, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginne, in welchem der Anfechtungsbe-

rechtigte die Täuschung entdecke. Dabei sei nicht auf den Zeitpunkt Au-

gust/September 2004 abzustellen, in dem die Klägerin erstmals davon erfahren

haben wolle, dass die ungeklärten Lahmheiten bereits Jahre vorher bestanden

hätten. Entscheidend sei der Gesamteindruck und nicht, dass der Anfechtungs-

berechtigte alle Einzelheiten der Täuschung kenne. Da nach dem Vortrag der

Klägerin das Pferd bereits am 28. März 2003, also kurz nach der Übergabe,

und in der Folgezeit ständig nach Beanspruchung gelahmt haben solle und der

Sohn der Klägerin das Pferd wegen der gesundheitlichen Probleme bereits seit

März 2004 nicht mehr habe nutzen können, habe die Klägerin im Jahr 2003 alle

Umstände gekannt, die sie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

berechtigt hätten.

II.

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11

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder

ein wirksamer Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag wegen eines Sachman-

gels des verkauften Pferdes gemäß § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1

BGB, aufgrund dessen der Klägerin Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufprei-

ses (§ 346 Abs. 1 BGB) und auf Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen

(§ 347 Abs. 2 BGB) zustehen können, noch ein Schadensersatzanspruch der

Klägerin gemäß § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1

Satz 1 BGB verneint werden.

12

a) Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ist zwar Voraussetzung

sowohl für den Rücktritt vom Kaufvertrag (§ 323 Abs. 1 BGB) als auch für einen

Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB)

grundsätzlich, dass der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur

Nacherfüllung gemäß § 439 BGB gesetzt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch

das Vorliegen dieser Voraussetzung rechtsfehlerhaft verneint.

13

aa) Dabei kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2, § 281 Abs. 2 BGB ent-

behrlich war, weil die Beklagte (auch) eine Nacherfüllung ernsthaft und endgül-

tig verweigert hat, indem sie mit Schreiben vom 31. August 2004 die von der

Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrags

mit der Begründung zurückgewiesen hat, Verkäuferin des Pferdes sei nicht sie,

sondern die Streithelferin zu 1, und außerdem sei das Pferd bei Übergabe

mangelfrei gewesen. An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme

einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stel-

len; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er

werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (Senatsurteil vom 21. De-

zember 2005 – VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, Tz. 25). Aus dem Verhalten der

Beklagten müsste deshalb mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden

können, dass sie auch einer Aufforderung zur Nacherfüllung – und sei es aus

ihrer Sicht nur aus Kulanzgründen – nicht nachgekommen wäre.

14

bb) Darauf kommt es jedoch hier nicht an, weil die Klägerin die Beklagte

jedenfalls mit ihrer Berufungsbegründung vom 22. November 2005 erfolglos zur

Beseitigung des Mangels bis zum 31. Januar 2006 aufgefordert und danach

konkludent erneut den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, indem sie vor dem Be-

rufungsgericht weiterhin mit dem Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises ver-

handelt hat. Mit dieser Fristsetzung ist die Klägerin, anders als das Berufungs-

gericht meint, nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

15

Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungs-

rechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht

geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwe-

cke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden

Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue An-

griffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und

beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das

Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres

zugrunde zulegen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212,

Tz. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 – VIII ZR 61/04, WM 2006,

1115, Tz. 5).

16

Das gilt auch für die als solche nicht streitige Fristsetzung zur Nacherfül-

lung im Sinne von § 323 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, die erst im Laufe des

Berufungsverfahrens erfolgt ist. Zwar werden dadurch nicht nur neue Tatsachen

in den Rechtsstreit eingeführt, sondern wird durch den erfolglosen Ablauf der

Frist die materielle Rechtslage umgestaltet, weil der Gläubiger erst danach be-

rechtigt ist, vom Vertrag zurückzutreten und Schadensersatz statt der Leistung

zu verlangen. Das steht der Berücksichtigung der Fristsetzung zur Nacherfül-

lung jedoch nicht entgegen. Sie unterscheidet sich insofern nicht von der erst-

mals im Berufungsverfahren erfolgenden Erhebung einer Einrede oder Aus-

übung eines materiell-rechtlichen Gestaltungsrechts. Auch diese sind ungeach-

tet – oder besser wegen – ihrer materiell-rechtlichen Wirkungen vom Beru-

fungsgericht zu berücksichtigen, wenn die die Einrede oder das Gestaltungs-

recht begründenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 13 ff.,

15). Andernfalls müsste das Berufungsgericht sehenden Auges auf einer fal-

schen, von keiner Partei vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entscheiden.

17

b) Auf der Grundlage des revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrags

der Klägerin war eine Fristsetzung zur Nacherfüllung zudem entbehrlich, weil

der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrags

über den Gesundheitszustand des Pferdes arglistig getäuscht hat. Nach der

– nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen – Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs (Beschluss vom 8. Dezember 2006 – V ZR 249/05, NJW 2007,

835, Tz. 12 ff.; Senatsurteil vom 9. Januar 2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008,

1371; Tz. 19 f.) liegen regelmäßig besondere Umstände vor, die unter Abwä-

gung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt (§ 323 Abs. 2 Nr. 2

BGB) bzw. die sofortige Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs

(§ 281 Abs. 2 BGB) rechtfertigen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm

bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat. In einem

solchen Fall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauens-

grundlage in der Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung

durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten – wie hier einen Tier-

arzt – vorzunehmen wäre. Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegen-

den Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage

durch die dem Geschäftsführer der Beklagten vorgeworfene arglistige Täu-

schung nicht beschädigt worden wäre, sind nicht ersichtlich.

18

2. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag

oder für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung sind allerdings

ohne Bedeutung, wenn die Klägerin den Vertrag wegen der von ihr behaupteten

arglistigen Täuschung wirksam angefochten hat (§ 123 Abs. 1 BGB) und ihr

deshalb Ansprüche auf Kaufpreisrückzahlung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB)

und auf Schadensersatz (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB)

zustehen. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Anfechtung zwar verneint,

auch insoweit ist das Berufungsurteil aber von Rechtsfehlern beeinflusst. Die

Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, die Klägerin

habe die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB versäumt.

19

Die Anfechtungsfrist wird erst mit der positiven Kenntnis des Irrtums und

dessen arglistiger Herbeiführung in Lauf gesetzt (BGH, Urteil vom 26. April

1973 – III ZR 116/71, WM 1973, 750, unter II 2; Erman/Palm, BGB, 12. Aufl.,

§ 124 Rdnr. 2). Dabei ist zwar der Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend,

dass der Gesamteindruck entscheidet. Der Anfechtungsberechtigte braucht

nicht alle Einzelheiten der Täuschung zu kennen (MünchKommBGB/Kramer,

5. Aufl., § 124 Rdnr. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 124 Rdnr. 2;

Erman/Palm, aaO).

20

Rechtsfehlerhaft hat jedoch das Berufungsgericht bereits die Kenntnis

des Sachmangels als ausreichend angesehen. Diese genügt nicht, denn sie

lässt keinen Schluss darauf zu, dass die Klägerin zugleich "die Täuschung ent-

deckt" hat (§ 124 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Anfechtungsberechtigte muss so-

wohl die objektive Unrichtigkeit der seine Willensentschließung beeinflussenden

Angaben als auch die Täuschungsabsicht des Anfechtungsgegners erkannt

haben, also Kenntnis davon haben, dass die unrichtigen Angaben von diesem

wider besseres Wissen gemacht wurden (RGZ 65, 86, 89; Staudin-

ger/Singer/von Finckenstein, BGB (2004), § 124 Rdnr. 4; Erman/Palm, aaO).

Danach genügt es für den Beginn der Anfechtungsfrist nicht, dass die Klägerin

nach ihrem Vortrag bereits seit dem 28. März 2003 wusste, dass das Pferd

nach Beanspruchung ständig lahmte.

III.

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Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuhe-

ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es

weiterer tatsächlicher Feststellungen zum Vorliegen eines Sachmangels und zu

einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch den Geschäftsführer der Be-

klagten bedarf. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht in dem Fall, dass zwar ein Sachmangel,

nicht aber eine arglistige Täuschung festgestellt werden kann, auch den Ein-

wand der Revisionserwiderung in seine Erwägungen einzubeziehen haben,

dass das erfolglose Nacherfüllungsverlangen der Klägerin vom 22. November

2005 deshalb nicht zum Rücktritt und zum Schadensersatzverlangen berechti-

ge, weil die nach dem Vortrag der Klägerin bereits kurz nach der Übergabe im

März 2003 aufgetretene Lahmheit des Pferdes alsbald einer tierärztlichen Be-

handlung bedurft hätte.

Ball

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

LG Lüneburg, Entscheidung vom 20.09.2005 - 4 O 55/05 -

OLG Celle, Entscheidung vom 03.08.2006 - 5 U 177/05 -