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BGH Beschluss vom 21.02.2006 – VIII ZR 61/04
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
21. Februar 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
HGB §§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 85
Der Unternehmer gibt dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Kündi-
gung, wenn er den Anspruch aus § 85 HGB auf Aufnahme des Vertragsinhalts
in eine von ihm unterzeichnete Urkunde trotz mehrfacher Aufforderung nicht
erfüllt.
BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04 - KG Berlin LG Berlin
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2006 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst
sowie die Richterin Hermanns
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben.
Das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom
27. Januar 2004 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 49.011,88 €
festgesetzt.
Gründe:
I.
1
Der Kläger war zuletzt seit Juni 1995 als Handelsvertreter für die Beklag-
te tätig, die das Branchentelefonbuch " " für B. herausgibt. Mit
Schreiben vom 25. August 1999 erklärte der Kläger eine "außerordentliche
Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 89a HGB" und führte zur Begrün-
dung aus, dass die Beklagte trotz wiederholter Aufforderungen seinen Anspruch
aus § 85 HGB auf eine von ihr unterzeichnete Vertragsurkunde nicht erfüllt ha-
be.
2
Der Kläger hat eine Ausgleichszahlung von 103.347,95 € gemäß § 89b
HGB verlangt. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 95.935,73 € stattge-
ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil der
Vorinstanz teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 49.011,88 €
nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde, mit der die Beklagte
ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt.
II.
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1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Ausgleichsanspruch des
Klägers sei nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB ausgeschlossen; die
Beklagte habe ihm begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, weil sie seinen
Beurkundungsanspruch aus § 85 HGB jedenfalls in Frage gestellt habe. Dabei
könne offen bleiben, ob der Kläger zu einer fristlosen oder lediglich fristgemä-
ßen Kündigung berechtigt gewesen sei. Dem Anspruch des Klägers stehe auch
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB, wonach der Ausgleichsanspruch nicht bestehe, wenn
der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuld-
haften Verhaltens des Handelsvertreters kündige, nicht entgegen. Erstmals im
Berufungsverfahren habe die Beklagte geltend gemacht, dass sie dem Kläger
mit Schreiben vom 14. September 1999 aus wichtigem Grund wegen schuldhaf-
ten Verhaltens fristlos gekündigt habe, weil ihm lediglich ein Recht zur fristge-
mäßen Kündigung des Handelsvertretervertrages zugestanden habe und er
nach dem 25. August 1999 die weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist unberechtigt verweigert habe. Die durch Einreichung ihres
Schreibens belegte und vom Kläger nicht bestrittene Kündigungserklärung der
Beklagten hat das Berufungsgericht als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel
angesehen, welches gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in zweiter Instanz nicht
zuzulassen sei.
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2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zu-
lässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt., 544 ZPO; Art. 26 Nr. 8 EGZPO). Sie
ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil das
Berufungsgericht bei seiner Entscheidung den Anspruch der Beklagten auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat und deshalb die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts
erfordert (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04,
NJW 2005, 1950, unter I). In den Fällen der Verletzung rechtlichen Gehörs kann
das Revisionsgericht der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss stattge-
ben und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das
Berufungsgericht zurückverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Von dieser Möglichkeit
macht der Senat hier Gebrauch.
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a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren,
ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offenkundig feh-
lerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässt (BGH, Beschluss vom
9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht durfte die
von der Beklagten erstmals in zweiter Instanz geltend gemachte, aber vom Klä-
ger nicht in Abrede gestellte Kündigungserklärung vom 14. September 1999
nicht unberücksichtigt lassen. § 531 Abs. 2 ZPO ist, wie der Bundesgerichtshof
nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auf solche Tatsachen nicht
anwendbar, die zwar erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen, aber - wie
hier nach Vorlage des Schreibens vom 14. September 1999 - unstreitig werden
(BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 142 ff.
= NJW 2005, 291, unter II 2 b).
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b) Da das angefochtene Urteil auf dem Verstoß gegen das Grundrecht
auf Gewährung rechtlichen Gehörs beruhen kann, ist der unberücksichtigt ge-
bliebene Vortrag der Beklagten entscheidungserheblich.
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aa) Im Ansatz hat das Berufungsgericht allerdings richtig darauf abge-
stellt, dass die Beklagte dem Kläger begründeten Anlass zur Kündigung des
Handelsvertretervertrages gegeben hat (§ 89b Abs. 3 Nr. 1, 1. Alt. HGB). In der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass an den "begründe-
ten Anlass" im Sinne dieser Vorschrift weniger strenge Anforderungen als an
einen wichtigen Kündigungsgrund zu stellen sind, so dass hierfür auch ein un-
verschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers genügen
kann. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass hierdurch eine für den Han-
delsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation ge-
schaffen wird. Die Bewertung des in Frage kommenden Unternehmerverhaltens
als begründeter Anlass für die Kündigung durch den Handelsvertreter ist im
Wesentlichen tatsächlicher Natur und deshalb vom Revisionsgericht nur be-
schränkt überprüfbar (Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 61/95,
NJW 1996, 848, unter II 2). Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht
einen berechtigten Anlass des Klägers zur Kündigung darin gesehen, dass die
Beklagte seinen Anspruch aus § 85 HGB trotz mehrfacher Aufforderung nicht
erfüllt hat. Nach dieser Vorschrift kann jeder Vertragspartner des Handelsvertre-
tervertrages verlangen, dass der Vertragsinhalt in eine vom anderen Teil unter-
zeichnete Urkunde aufgenommen wird. Die Regelung bezweckt, den Parteien
den Nachweis des Vertragsinhalts zu erleichtern, weil bei einem über längere
Zeit andauernden Vertragsverhältnis leicht Unklarheiten über den vereinbarten
Inhalt entstehen können (BT-Drucks. 1/3856, S. 18). Die Vertragsurkunde be-
darf der Schriftform im Sinne von § 126 BGB (von Hoyningen-Huene in Münch-
KommHGB, 2. Aufl., § 85 Rdnr. 5). Dem hat die Beklagte nicht Rechnung ge-
tragen.
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Der Kläger hat am 27. Mai 1999, wie auch in den Jahren zuvor, ein von
der Beklagten vorformuliertes schriftliches Angebot zum Abschluss eines Han-
delsvertretervertrages unterzeichnet. Ob, wie die Beklagte meint, zur Erfüllung
des Anspruchs aus § 85 HGB die in Schriftform erfolgende Annahme eines sol-
chen Angebotes durch den Unternehmer genügen kann oder ob von dem Un-
ternehmer eine Urkunde zu unterzeichnen ist, in der die getroffenen Vereinba-
rungen unmittelbar wiedergegeben sind, bedarf keiner Entscheidung. Es kann
auch der von der Beklagten mit einer Rüge gemäß § 286 ZPO geltend gemach-
te Sachvortrag als richtig unterstellt werden, der Kläger habe vor seiner Kündi-
gung zu erkennen gegeben, dass ihm eine schriftliche Annahmeerklärung der
Beklagten nicht ausreiche, so dass die Beklagte zu einer solchen Erklärung
keine Veranlassung gehabt habe.
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Denn die Beklagte konnte den vom Kläger geltend gemachten Anspruch
aus § 85 HGB hier jedenfalls deshalb nicht mit einer schriftlichen Annahme des
klägerischen Angebotes vom 27. Mai 1999 erfüllen, weil dieses Angebot entge-
gen § 85 HGB nicht sämtliche Vereinbarungen der Parteien enthält. Es nimmt
an verschiedenen Stellen Bezug auf Anlagen, so in Nr. 7a hinsichtlich der ver-
einbarten Provision und in Nr. 12 - zur näheren Bestimmung von Kündigungs-
gründen - auf die "schuldhafte Verletzung … der als Anlage beigefügten Ar-
beitsanweisung bzw. Ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen". Die Einbezie-
hung von Anlagen hindert die notwendige Einheitlichkeit und Vollständigkeit der
Angebotsurkunde zwar nicht grundsätzlich; erforderlich ist jedoch auch nach
der sogenannten Auflockerungsrechtsprechung (BGHZ 142, 158, 161; BGH,
Urteil vom 18. Dezember 2002 - XII ZR 253/01, NJW 2003, 1248, unter 2 a und
b aa; Senatsurteil vom 29. September 2004 - VIII ZR 341/03, NZM 2005, 61,
unter II 2 b m.w.Nachw.), dass die Haupturkunde zweifelsfrei auf die Anlagen
Bezug nimmt. Daran fehlt es hier. Soweit die Provisionsregelung betroffen ist,
hat bereits keine der Parteien behauptet, dass eine solche Anlage je existiert
hat. Der Kläger hat vielmehr vorgetragen, das Angebot enthalte nicht einmal die
vereinbarte Provision, ohne dass die Beklagte dem unter Hinweis auf eine die
Provision betreffende Anlage entgegen getreten wäre. Mit der "Arbeitsanwei-
sung bzw. Ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen" scheint das vom Kläger
mit dem Angebot vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 26. Mai 1999 ge-
meint zu sein, das mit "Vertreteranweisung" überschrieben ist und seinem Inhalt
nach wesentlicher Bestandteil des Vertretervertrages sein soll; sonstige in
Schriftform vorliegende Arbeitsanweisungen oder Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen sind von keiner der Parteien dargelegt worden. Die Bezugnahme auf
das Schreiben vom 26. Mai 1999 ist jedoch nach dem Wortlaut der Hauptur-
kunde einerseits und dem Text dieses Schreibens andererseits gerade nicht
zweifelsfrei erkennbar.
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bb) Das Berufungsgericht hätte im Streitfall allerdings nicht offen lassen
dürfen, ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-
tung der Kündigungsfrist (§ 89a HGB) berechtigt war. Ein Handelsvertreter kann
im Einzelfall einen begründeten Anlass zur - ordentlichen - Kündigung haben
und deshalb den Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB erhalten, aber gleichwohl
nicht zur fristlosen Kündigung befugt sein, weil ihm ein wichtiger Grund hierfür
nicht zuzubilligen ist, insbesondere weil ihm eine Fortsetzung des Vertragsver-
hältnisses wenigstens bis zur Beendigung durch ordentliche Kündigung zuzu-
muten ist (BGHZ 91, 321, 323). Eine dennoch ausgesprochene außerordentli-
che Kündigung ist möglicherweise in eine ordentliche Kündigung umzudeuten
(Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 221/97, NJW 1999, 946, unter II
1 b). Eine unter Umständen nicht gerechtfertigte fristlose Kündigung des Han-
delsvertreters kann wiederum der Unternehmer zum Anlass nehmen, seiner-
seits eine fristlose Kündigung mit der Folge des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auszu-
sprechen, weil von einem Handelsvertreter, der einen begründeten Anlass nur
zur fristgerechten, jedoch keinen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des
Vertragsverhältnisses hat, verlangt werden kann, dass er auch bei einem be-
stehenden Interessengegensatz zwischen den Parteien die Interessen des Un-
ternehmers nicht außer Acht lässt, indem er plötzlich seine Tätigkeit einstellt
(BGH, Urteil vom 30. Juni 1969 - VII ZR 70/67, HVR Nr. 399; vgl. auch BGHZ
91, 321, 322).
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c) Ob der Kläger zu einer Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhal-
tung einer Kündigungsfrist gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war,
kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das gilt auch für die Frage, ob die Be-
klagte ihrerseits zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß
§ 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigt war, sofern dem Kläger lediglich ein Recht
zur ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist (§ 89 HGB)
zustehen sollte. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne
des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB ist gegeben, wenn dem Kündigenden unter Be-
rücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch
nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet
werden kann (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR
396/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 2 a, m.w.Nachw.). Ob dies hin-
sichtlich der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung der Fall ist, unterliegt
unter Berücksichtigung des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspiel-
raums nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung (Senatsurteil vom
12. März 2003 - VIII ZR 197/02, NJW-RR 2003, 981, unter III). Die Verweige-
rung einer Beurkundung im Sinne von § 85 HGB kann das gegenseitige Ver-
trauen zwar erschüttern und deshalb unter Umständen zur fristlosen Kündigung
gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB berechtigen (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl.,
§ 85 Rdnr. 10). Dem stünde hier aber möglicherweise entgegen, dass der Klä-
ger bereits mehrere Jahre für die Beklagte tätig war, ohne im Fehlen einer Ver-
tragsurkunde einen Anlass zur Kündigung zu sehen (vgl. OLG München, VersR
1957, 97). Die erforderliche Abwägung, die das Berufungsurteil vermissen lässt,
ist im weiteren Berufungsverfahren nachzuholen. Unter Umständen wird das
Berufungsgericht auch zu erwägen haben, ob der Kläger seine Kündigung aus
wichtigem Grund gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB auf die weiteren Gesichts-
punkte stützen kann, auf die er sich in seinem Kündigungsschreiben und auch
im Prozess ausdrücklich berufen hat.
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Sollte dem Kläger kein Recht zur fristlosen Kündigung zustehen, wird im
weiteren Berufungsverfahren zu prüfen sein, ob die Beklagte ihrerseits zur frist-
losen Kündigung berechtigt war, ohne ihn zuvor abgemahnt zu haben. Grund-
sätzlich bedarf es auch vor Ausspruch der fristlosen Kündigung im Sinne von
§ 89a HGB einer Abmahnung, die nur dann entbehrlich ist, wenn das Fehlver-
halten des Vertragspartners die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender
Weise erschüttert hat, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung
nicht wiederhergestellt werden könnte (Senatsurteil vom 12. März 2003, aaO;
allgemein für Dauerschuldverhältnisse vgl. jetzt § 314 Abs. 2 BGB). Dabei wer-
den die Unterredung der Parteien vom 31. August 1999 und das Schreiben des
Klägers vom 8. September 1999 zu berücksichtigen sein.
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Wiechers
Dr. Wolst
Hermanns
Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 04.06.2002 - 35 O 292/01 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.01.2004 - 14 U 196/02 -