BGH Urteil vom 27.05.2009 – XII ZR 78/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 27. Mai 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 78/08

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1578, 1578 b, 1612 b, 100

a) Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unter- haltspflichtigen geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem sog. Tabellenbe- trag, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergelds gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612 b Abs. 1 BGB verstößt auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

b) Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entspre- chende Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Ange- messenheitsgesichtspunkten in Betracht.

c) Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige Kosten im Sinne von §§ 556 Abs. 1 BGB, 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe der Senatsrecht- sprechung seit Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351).

d) Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ist im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen, vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Ge- langt das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein a- däquates Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rah- men von § 1578 b BGB.

BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - OLG Brandenburg

AG Strausberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats

für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts

vom 22. April 2008 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-

landesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töch-

ter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens -

im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Soh-

nes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts

- Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem

auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist

zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.

Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in

B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und be-

wohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in

N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist

seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen

unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Ver-

mietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Schei-

dungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und

einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Par-

teien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil

geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 €

(261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.

Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zu-

gelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfs-

weise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den an-

gemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm.

Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nacheheli-

chen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von

einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.

Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkom-

mens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute

kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm ge-

hörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein

vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht

jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäude-

versicherung, weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.

Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben gerin-

gen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus

selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger

nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei auf-

grund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur gerin-

ge Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine

nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe er-

langen können.

Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es

den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Ein-

kommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegne-

rin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen

der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch

aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge-

be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des

vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kin-

desunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das

Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer

Tabelle ermittelt.

Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Beru-

fungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile

eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann

die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen,

dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernäh-

rungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht

aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nach-

folgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der

Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch

nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nun-

mehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.

Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Ehe-

schließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienere-

he mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der

vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen,

dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antrags-

gegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Le-

benserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren

- typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regel-

mäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten

werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen)

Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be-

rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988

besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Haus-

frauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht so-

gar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und

ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem

Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht

durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung

des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hin-

sichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür,

dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe

vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch er-

zielen könne.

Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts

sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelas-

tete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass

ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht

verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines et-

waigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.

Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts ge-

he das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegne-

rin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie oh-

ne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang

noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden

Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb

einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des An-

tragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgeg-

nerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem

vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhält-

nisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei

offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der An-

tragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös

aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien e-

benfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichts-

punkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in

Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der

während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von

der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjähri-

ge Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht

ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach

Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da

aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände

eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herab-

setzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen

Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Be-

rufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hin-

sichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhalts-

anspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung

der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht

zulässig und bliebe ohne Wirkung.

Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b

Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Un-

terhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren

Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthal-

tenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008

- XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR

195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590)

ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeit-

licher Hinsicht nicht möglich.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der An-

tragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungs-

unterhalt) zusteht.

3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsge-

richt aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien

ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus

nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Ein-

kommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht

stand.

a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die

Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur

VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge

sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorlie-

genden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständi-

schen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragstel-

ler nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung

einfließen.

Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitrags-

anpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzu-

schuss, nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt.

Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht

zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden

Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die

Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren

Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze

von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 %

(bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der

Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die

Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil

übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht.

Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitneh-

mers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenblei-

ben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu ge-

führt, dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007

sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.

b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten

Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrek-

tur, während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung

der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.

aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von

ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B.

(450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Da-

gegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des

Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe

nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge

das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden

Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Partei-

en abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünf-

ten nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.

Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der

Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu be-

rücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat,

wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind.

Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nut-

zungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Um-

fang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von

Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als

alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Ver-

fügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.

Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des

Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen,

wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute

zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht

besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963,

965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF

1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden

Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderwei-

tige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum

Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von

dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die

Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwer-

tet.

Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des

vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt.

Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in

B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich

berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus

ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen

Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".

Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, recht-

fertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück

steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die

Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem

entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräu-

ßern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen)

Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festge-

stellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend,

dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der An-

tragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks

nicht zumutbar ist.

Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner

Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle

des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Die-

ser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Ver-

hältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste

(vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an

den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten

geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und

Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur

die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kos-

ten, also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet wer-

de. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den

Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.

Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem

Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Recht-

sprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und ent-

spricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrach-

tung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Se-

natsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Recht-

sprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ

1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kos-

ten, die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Er-

mittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.

Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig

verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kos-

ten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober

1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000,

665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März

2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR

21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).

Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt

worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895;

Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2;

Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl.

§ 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in:

Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258;

vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).

Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchs-

abhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger

als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil

BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob

mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht

von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach

beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.

Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass

der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigen-

tümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßi-

gen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und

des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstel-

lung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenver-

ordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht

umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskos-

ten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und

die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV)

umlagefähig sind.

Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf

den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt

von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Be-

denken, wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die

gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlage-

fähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann

nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete

eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog.

Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln

nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese ver-

steht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebs-

kosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR

331/06 - NJW 2008, 848).

Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsge-

richt - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die

Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt

werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig

erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater

Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann

auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser

Abzug gerechtfertigt sein.

c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 ge-

flossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grund-

sätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (ent-

sprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre

fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unver-

ändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 -

FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009,

762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. No-

vember 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorlie-

genden Fall indessen nicht ausgegangen werden.

Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtli-

che Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung

nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Ent-

fernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wie-

derum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4

EStG aufgenommen worden.

Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das

Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt,

dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr

kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht

fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10

Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.

Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen

Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten

hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzu-

tragen, kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohne-

dies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen

auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.

d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender

Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Ein-

klang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die

Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts-

rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragrei-

che selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselb-

ständige Tätigkeit zu bemühen.

Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die

Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für

hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäfti-

gungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008,

2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791

- jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB;

Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1

Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer

nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf berei-

nigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung

der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und

Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antrags-

gegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleis-

tungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch

wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von

fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so

dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet wer-

den könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststel-

lungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht

sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassis-

tentin erlangen kann.

4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts

- auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene

Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.

a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts,

den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen

hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und

des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl.

Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier auf-

grund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn

es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen

Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr

verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunter-

halt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR

126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klink-

hammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2

Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der

Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin of-

fenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das

Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbe-

denklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.

b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kin-

der jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu bean-

standen.

aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts

bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzu-

führen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Ta-

bellenbetrag) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB

bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum

Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Se-

natsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008

- XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 -

FamRZ 2008, 2104, 2107).

Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtspre-

chung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abge-

zogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann

FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157,

2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die

überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzu-

ziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS

Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 -

zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm

- 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bre-

men NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders.

in:

Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl.

§ 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsge-

setz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007,

1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008,

193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).

bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu ent-

scheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die

Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat,

was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB nieder-

schlägt.

Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt

es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an.

Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein-

flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkom-

men schmälern.

Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Be-

darfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurtei-

len ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu be-

rücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar

2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember

2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind ent-

fallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar

nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Un-

terhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB).

In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1

Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld

damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kinder-

geld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des

Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass

auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsde-

ckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also

der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn

nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des

Unterhaltspflichtigen geschmälert.

Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungs-

entwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren

insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach

der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch

eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen

Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte

der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds

treten (BT-Drucks.

16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b

Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer An-

teil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil

für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Eltern-

teil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbe-

gründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähig-

keit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht

aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn

auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirt-

schaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung

nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für

den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach

§ 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Ein-

kommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt

nicht.

Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April

1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR

161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 -

FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldan-

rechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Ta-

bellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der

ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte dar-

an gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrich-

terlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt,

an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von

einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.

Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den

Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeld-

ausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige ei-

nen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt aus-

kehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der

vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzie-

rungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedan-

ken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien

stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich

nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien

mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet

werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten

wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die

dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Be-

rechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR

161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom

UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nun-

mehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkom-

men auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig

Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann

auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr)

allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung

gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Ein-

kommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts unge-

kürzt verbleiben müsse.

cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3

Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007

geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil

des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des

Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon

verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranzie-

hung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ

2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß ge-

gen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vor-

schrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die

Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b

Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kinder-

gelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des

§ 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch

die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kin-

dergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem

betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach

stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu be-

rücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und

es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit

der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des

Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist

nicht sachwidrig.

Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberi-

schen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der

betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwe-

cke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige An-

forderungen, die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder,

Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher

Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kinder-

gartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel-

tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differen-

zierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung

außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kin-

dergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei

eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der

Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen

wäre.

Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen

Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ

2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig.

Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das

Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuer-

vergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon

die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung

nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommens-

entlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwen-

dung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsän-

derungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenom-

men war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt ein-

setzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kin-

dergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.

Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Ver-

brauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, ver-

bleibt, ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug

der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)

Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ

2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594,

599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendi-

ger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der

Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie

auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere

Feststellungen erforderlich sind.

2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Be-

rufungsgericht, soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim

Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzufüh-

ren hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge

zu erwägen sein wird.

Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Ren-

tenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch

eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat

(BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % ge-

stützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch

durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditra-

ten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen.

Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungs-

grenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des

gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch

zutreffend ausgegangen ist.

b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung

des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließ-

lich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im

wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Partei-

en entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind

rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision

auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht ange-

stellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.

Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur ge-

ringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darle-

gungs- und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese

Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen

war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass

die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen

könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antrags-

gegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für

die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.

Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststel-

lungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftli-

chen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer

abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabset-

zung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine er-

neute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.

Hahne

Sprick

Wagenitz

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -