BGH Versäumnisurteil vom 30.07.2008 – XII ZR 126/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 126/06

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 30. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1573, 1578, 1606

a) Zur Darlegungs- und Beweislast für den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß

§ 1573 Abs. 1 BGB.

b) Zur Berücksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven Ein-

kommens) beider Eltern für den Volljährigenunterhalt im Rahmen der Bemessung

des Ehegattenunterhalts.

BGH, Versäumnisurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - OLG Koblenz

AG Bingen am Rhein

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter

Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina sowie die Richter Dose und

Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

- 3. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz

vom 25. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Abänderung eines Prozessvergleichs über

nachehelichen Unterhalt. Die Parteien heirateten am 3. August 1970. Aus der

Ehe stammen die Zwillingsschwestern A. und V. (geboren am 10. Mai 1987).

Die Ehe der Parteien ist seit dem 9. Februar 1998 rechtskräftig geschieden.

Der Kläger (geboren am 26. August 1946) ist ärztlicher Direktor in einem

Universitätsklinikum (Besoldungsstufe A 15). Er war nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts in zweiter Ehe verheiratet. Die Beklagte (geboren am

21. Mai 1949) ist promovierte Pädagogin und hat zusätzlich eine Prüfung zur

Heilpraktikerin abgelegt. Von 1982 bis 1987 unterhielt sie eine Praxis für psy-

chosoziale und pädagogische Betreuung. Seit der Geburt der gemeinsamen

Kinder ist sie nicht mehr erwerbstätig.

In einem anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete

sich der Kläger zu nachehelichem Unterhalt von monatlich 1.900 DM und zu

Kindesunterhalt nach der neunten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabel-

le. Durch Prozessvergleich vom 23. August 1999 änderten die Parteien den

Ehegattenunterhalt auf 1.850 DM (bis einschließlich Dezember 2001) ab und

legten den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 12 der Düsseldorfer Ta-

belle fest. Durch weiteren Prozessvergleich vom 28. Januar 2002 legten die

Parteien den Ehegattenunterhalt auf 767 € fest.

Mit seiner Abänderungsklage erstrebt der Kläger die Herabsetzung des

Ehegattenunterhalts ab Volljährigkeit der Töchter. Zunächst hat er den vollstän-

digen Wegfall begehrt, in der Berufungsinstanz zuletzt nur noch die Herabset-

zung auf 450 €. Das Amtsgericht hat den nachehelichen Unterhalt ab Juni 2005

auf 486 € herabgesetzt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberu-

fung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Ehegattenunterhalt zeitlich

gestaffelt in unterschiedlicher Höhe, zuletzt (ab 1/06) auf 489 € herabgesetzt.

Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision

der Beklagten, die sich entsprechend ihrem in der Berufungsinstanz zuletzt ge-

stellten Antrag gegen eine Herabsetzung auf unter 700 € zur Wehr setzt.

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch

Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der

Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ

37, 79, 81 ff.).

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils

und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Oberlandesgericht hat die Abänderungsklage nach Eintritt der Voll-

I.

jährigkeit der gemeinsamen Kinder für zulässig gehalten und nur noch einen

Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in eingeschränkter Höhe angenommen.

Zur Ermittlung des Unterhalts hat es auf Seiten des Klägers das aus nichtselb-

ständiger Tätigkeit erzielte Einkommen sowie weiteres Einkommen aus selb-

ständiger Tätigkeit zugrunde gelegt. Aus einem (früheren) Wohnvorteil herrüh-

rendes Einkommen beider Parteien (Wohnvorteil auf Seiten der Beklagten und

Zinseinkünfte auf Seiten des Klägers) hat das Oberlandesgericht als auf beiden

Seiten etwa gleichwertig erachtet und demzufolge nicht in die Unterhaltsbe-

rechnung eingestellt. Auf Seiten der Beklagten hat das Oberlandesgericht ein

fiktives Einkommen von netto 1.300 € veranschlagt, das sie aus einer voll-

schichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könne. Die von ihr dargelegten Erwerbs-

bemühungen seien nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte hätte bei zeitna-

hen, stetigen und ernsthaften Bemühungen, gegebenenfalls nach Auffrischung

und Vertiefung ihrer wissenschaftlichen Ausbildung oder einer Umschulung,

eine reale Beschäftigungschance gehabt.

Bei der Berechnung des Unterhalts hat das Oberlandesgericht den Kin-

desunterhalt für die beiden volljährigen Töchter mit den - nicht um das Kinder-

geld verminderten - Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle allein vom

Einkommen des Klägers abgezogen. Aus dem Zweck des Kindergelds, vom

Barunterhalt des Kindes zu entlasten, folge, dass das Kindergeld bei der Be-

messung des Ehegattenunterhalts nicht als bedarfsprägendes Einkommen der

Ehegatten Berücksichtigung finden könne. Einen anteiligen Abzug des Kindes-

unterhalts vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten hat das Oberlandesgericht

abgelehnt. Es stelle sich schon die Frage, ob die Durchsetzung eines mögli-

chen Mithaftungsanteils der - tatsächlich nicht leistungsfähigen - Beklagten

überhaupt sachgerecht und zumutbar wäre. Unbeschadet dessen könne aber

jedenfalls im Rahmen des Ehegattenunterhalts ein allenfalls auf fiktiver Grund-

lage bestehender Haftungsanteil der nicht erwerbstätigen Beklagten keine Be-

deutung gewinnen. Es erscheine nicht gerechtfertigt und unbillig, die Bedürftig-

keit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Beklagten um einen tatsächlich

nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen Töchter zu erhöhen.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang

stand.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Berufungsurteils

ohne Einschränkungen zugelassen. Aus den Urteilsgründen geht allerdings

hervor, dass es die Revision wegen der Frage nach der anteiligen Haftung des

seine Erwerbsobliegenheit verletzenden berechtigten Ehegatten auf den Barun-

terhalt volljähriger Kinder zugelassen hat. Es kann offen bleiben, ob die Ausfüh-

rungen des Berufungsgerichts so zu verstehen sind, dass es die Revisionszu-

lassung auf diese Frage gegenständlich beschränken wollte (vgl. dazu Senats-

beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340), oder

ob damit - was näher liegt - allein das Motiv für die Zulassung der Revision an-

gegeben werden sollte. Denn bei der anteiligen Haftung auf den Barunterhalt

der Kinder und deren Berücksichtigung bei der Ermittlung des Ehegattenunter-

halts handelt sich um Rechtsfragen, die sich auf einen nicht abgrenzbaren Teil

des Streitgegenstandes beziehen. Der durch diese Fragen betroffene Teil des

Ehegattenunterhalts wäre insbesondere einem Teilurteil nicht zugänglich (vgl.

Senatsurteil BGHZ 153, 358, 361 f.; Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008

- XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340). Eine derartige Einschränkung der

Revisionszulassung wäre jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.

2. Gegen die Zulässigkeit der Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 1, 4

ZPO bestehen keine Bedenken.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Be-

klagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573

Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an

die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB)

schuldet der Kläger nicht.

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer

vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen

der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit

übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Ar-

beiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Be-

klagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststel-

lung, dass die Beklagte trotz ihrer "körperlichen Gesundheitsschäden" an der

Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht ge-

hindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht ange-

griffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1,

513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt

hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurf-

te dies nicht.

b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene

Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen

können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das

Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der

Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben

als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig

gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs

aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren

und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätig-

keit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt

im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für sei-

ne Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte

und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unter-

nommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht

zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789,

791).

Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemü-

hungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil

angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl

her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich,

welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vor-

gelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der

Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit

zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensi-

tät hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die

vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hin-

aus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet

und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen

ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision führt hier anderweitige

Erklärungsmöglichkeiten an, die allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der

Würdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen.

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559

Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraus-

setzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa

weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungs-

gericht ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssät-

ze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen

nicht vor.

Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stel-

len, für welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in

Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbs-

bemühungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte

sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und

müssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatz-

qualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten

Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.

bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig

zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Ar-

beitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine

Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des

Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Un-

terhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance be-

standen hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993,

789, 791).

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden

Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni

2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit

des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit

zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits an-

lässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Be-

klagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat

die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Ver-

gleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Ein-

kommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives

Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen.

Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbs-

obliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzurei-

chende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung

hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klä-

gers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance

darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von An-

fang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom

20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung

Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Fami-

liengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei

einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance

einer späteren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich ver-

bessert haben könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten

bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis

und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen.

Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielba-

ren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie er-

sichtlich gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Par-

teien angenommenen (Teilzeit-)Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von

Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungs-

chance ("im abhängigen oder selbständigen Bereich") gesehen hat, ist dies als

Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des

vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Ent-

scheidungsgründen auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit

als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht

unterstellt. Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 € bewegt sich

vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom

28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 € für eine Halbtagstätigkeit

und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574

BGB (alter und neuer Fassung).

Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht

mehr möglich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlen-

den realen Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten

(Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Dass es sich bei der realen Beschäftigungschance um eine objektive Voraus-

setzung handelt (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unter-

haltsschuldner), ändert an der Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungs-

gericht im angefochtenen Urteil darüber hinausgehend zum Ausdruck gebrach-

ten Überzeugung von einer realen Beschäftigungschance der Beklagten bedurf-

te es wegen der die Beklagte treffenden Beweislast demnach nicht.

3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensver-

hältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil al-

lerdings nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats.

a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Klägers getroffenen

Feststellungen bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebensächli-

chen Punkt frei von Beanstandungen.

Die Revision rügt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne nä-

here Begründung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bezügemitteilung vom

Dezember 2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen

hat. Aus der Bezügemitteilung lässt sich erkennen, dass das Oberlandesgericht

nur das laufende Bruttoeinkommen ("laufendes Steuer-Brutto") zugrunde gelegt

und das sonstige Einkommen ("sonstiges Steuer-Brutto") übergangen hat. Das

sonstige Einkommen beläuft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf

80 €. Es handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld.

Davon sind 32 € ("Lohnsteuer sonstiger Bezug") und 1,76 € ("Solizuschlag

sonstiger Bezug") abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto

46,24 € und monatlich also weniger als 4 € niederschlägt.

Die weiter von der Revision erhobene Rüge, der Nettobetrag sei nicht

nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem Berufungsur-

teil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das Berufungsgericht

das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollständigen Rechenwe-

ges, wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich, wenn die

einzelnen Berechnungsgrößen nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist hier der

Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch die

Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus

den gesetzlichen Steuerabzügen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich

fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kläger offensicht-

lich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unschädlich.

Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in

erster Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erklärt sich dar-

aus, dass es gegenüber dem früheren Monatsfreibetrag (887 €) lediglich den

vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 €) als monatlichen Frei-

betrag berücksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgründen ausdrücklich aufgeführt

und stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung des Real-

splittingvorteils überein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 -

FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007,

1232, 1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797).

b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der

Beklagten und Zinsen beim Kläger) sind vom Berufungsgericht als annähernd

gleichwertig angesehen und daher rechnerisch nicht berücksichtigt worden. Die

Kürzung der beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegat-

tenunterhalt ist deswegen auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung

des Senats (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005,

1159) nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht gerügt.

c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht

den Unterhalt der volljährigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der Unter-

haltsbedarf volljähriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4 der Düs-

seldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkom-

men der Eltern. Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil aller-

dings höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Ein-

kommens aus der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (Senatsur-

teil BGHZ 164, 375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abge-

kürzt werden, wenn nur ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen ange-

messenen Unterhalts im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbst-

behalt; nach den Leitlinien des Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der An-

merkung A. 5 zur Düsseldorfer Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 €; bis Juni 2005:

1.000 €) erzielt und der andere Elternteil nicht leistungsfähig ist. In diesem Fall

kann der Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkom-

men des allein leistungsfähigen Elternteils bestimmt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden volljährigen Töch-

ter allein nach dem Einkommen des Klägers bestimmt und das der Beklagten

zugerechnete Einkommen als bloß fiktives Einkommen außer Acht gelassen.

Die Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass

die Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten

am Unterhalt der volljährigen Kinder zur Folge hat (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB),

soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1

BGB übersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass

es sich um fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen

Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaf-

tung entfällt. Anderenfalls hätte der Elternteil die Möglichkeit, durch seine

Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen. Das Glei-

che muss jedenfalls grundsätzlich gelten, wenn es nicht primär um die Feststel-

lung des Volljährigenunterhalts geht, sondern der Volljährigenunterhalt nur eine

Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist.

Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision -

nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindes-

unterhalt unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt.

Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis geson-

dert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen

Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit ver-

stoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kin-

desunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zu-

letzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflich-

tigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. Während die Beklagte

im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu ei-

ner Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie ihre Unterhaltspflicht gegenüber

den Kindern, solange diese noch minderjährig waren, allein durch deren Pflege

und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder ge-

sichert war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall

von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Be-

klagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener

Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten

sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegenüber der Betrachtung

beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seit-

dem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint

schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich

längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleich-

stellung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten einerseits als Gläubigerin des

Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat

das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen.

Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch

dann als richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen einge-

schränkter Vollstreckungsmöglichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kin-

desunterhalt befreit ist. Der hierfür in Frage kommende Grund könnte in einer

Freistellung der Beklagten durch den Kläger liegen. Soweit der Kläger - wie es

offenbar der Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Volljährigkeit der ge-

meinsamen Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in Rückgriff nehmen zu wol-

len, dürfte eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien

vorliegen. Dass die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht

dem nicht notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbe-

sondere auch den Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ

164, 375, 385 = FamRZ 2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine sol-

che Abrede grundsätzlich nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unter-

haltsanteil in Anspruch zu nehmen, wird eine rückwirkende Inanspruchnahme

regelmäßig ausscheiden, weil es an den Voraussetzungen des § 1613 BGB

fehlt. Sind sowohl ein Rückgriff des Klägers als auch eine rückwirkende Inan-

spruchnahme durch die Kinder aber zuverlässig ausgeschlossen, kann dem in

der Tat dadurch Rechnung getragen werden, dass der Unterhalt allein vom Ein-

kommen des zugleich dem Ehegatten und den Kindern zum Unterhalt Verpflich-

teten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der fami-

lienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Auch für den künftigen Unterhalt

kann es sich ähnlich verhalten, wenn der Kläger auch insoweit der offenbar

durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend anbietet, den Kindesunterhalt

im Verhältnis der Parteien weiter allein aufzubringen. Die Beklagte verstieße

dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das Freistellungsangebot des Klägers

nicht annehmen würde. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn die Kinder

die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch nehmen sollten. Dieser Umstand

lässt sich anhand der Anforderungen gemäß § 1613 BGB verlässlich feststellen

und würde gegebenenfalls eine Abänderung des Ehegattenunterhalts begrün-

den.

Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkom-

men abgestellt hat, bedürfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur Er-

werbsobliegenheit gegenüber den Kindern und zu einer Freistellung der Beklag-

ten) weiterer Feststellungen.

bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den

nicht um das Kindergeld gekürzten Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer

Tabelle abgezogen. Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und

ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge zu

berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Klä-

ger seinen volljährigen Kindern nur Unterhalt in einer Höhe, wie er sich nach

Abzug des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. =

FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008,

963). Auch in Höhe des staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der

volljährigen Töchter gedeckt. Der Kläger schuldet insoweit keinen Barunterhalt,

den er bei der Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts

zusätzlich abziehen könnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen

behandelt. Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des

Kindergelds vom Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein größerer Teil seines

Einkommens - auch für den Ehegattenunterhalt - zur Verfügung steht. Damit

stellt sich die Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit ähnlicher

Funktion gewährten steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG), der eben-

falls zu einem höheren Nettoeinkommen führt.

III.

Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben

und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entschei-

dung reif, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Für die Bedarfsermittlung ist neben der geringfügigen Korrektur des vom

Kläger bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kin-

desunterhalt nur nach Abzug des Kindergelds zu berücksichtigen. Neben den

seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen durch das Unterhalts-

rechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner

die geänderten Fassungen der Düsseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch da-

von abweichende vom Kläger gezahlte Beträge zu berücksichtigen.

Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Be-

klagten auch gegenüber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die

Beklagte vom Kläger vollständig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und

eine entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist

vom Einkommen der Beklagten grundsätzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzu-

ziehen. Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen wäre dann

grundsätzlich bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zulässiger

Weise vereinfachend berücksichtigt.

Hahne

Wagenitz

Vézina

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Bingen am Rhein, Entscheidung vom 12.09.2005 - 8 F 221/05 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.07.2006 - 11 UF 655/05 -