BGH Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 32/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 32/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 16. März 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 204 Abs. 2 Satz 2; HGB §§ 130 a Abs. 3, 177 a Satz 1 a.F.

a) Bei einem auf § 130 a Abs. 3 HGB a.F. gestützten Anspruch ist der Kläger darle- gungs- und beweispflichtig dafür, dass die die Masse schmälernde Zahlung (hier: Abbuchung von einem Gesellschaftskonto) von dem beklagten Geschäftsführer veranlasst worden ist. An einer haftungsbegründenden Veranlassung kann es fehlen, wenn die Belastung des Kontos auf einer Kontopfändung beruht.

b) Tritt der Stillstand des Klageverfahrens nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB mit Einver- ständnis des Klägers ein und betreibt dieser das Verfahren lediglich wegen au- ßergerichtlicher Vergleichsverhandlungen mit dem Beklagten nicht weiter, liegt darin kein triftiger Grund, der zur Unanwendbarkeit des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB führen kann. Die mit der Klageerhebung eingetretene Hemmung der Verjährung endet dann sechs Monate nach Eintritt des Stillstands.

BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des Hansea-

tischen Oberlandesgerichts Hamburg, 11. Zivilsenat,

vom

12. Dezember 2007 aufgehoben und das Urteil der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Hamburg vom 12. Juli 2006 teilweise abgeän-

dert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger, Insolvenzverwalter in dem am 1. September 1999 über das

Vermögen der T. Kommanditgesellschaft & Co. (nachfol-

gend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren, nimmt den Beklagten als

ehemaligen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin auf Er-

stattung von "Zahlungen" in Anspruch, die dieser zu einer Zeit geleistet haben

soll, als die Schuldnerin insolvenzreif war. Der Kläger stützt seine Gesamtforde-

rung auf insgesamt 49 Einzelabbuchungen vom Konto der Schuldnerin in der

Zeit vom 5. März bis 15. Juli 1999. Hierunter befindet sich mit Datum 22. April

1999 eine Belastung des Kontos in Höhe von 10.137,04 € mit dem Vermerk

"Zahlungsempfänger: Rechtsanwälte Tr. ".

2

Am 19. Dezember 2000 forderte der Kläger vom Beklagten erstmals die

Zahlung von 261.384,31 DM, was dieser ablehnte. Am 1. September 2003 ver-

langte der Kläger erneut - vergeblich - Zahlung vom Beklagten, diesmal in Höhe

von 75.864,55 €. Mit Schreiben vom 2. März 2004 verzichtete der Beklagte zu-

nächst bis zum 1. Juni 2004, mit Schreiben vom 4. Mai 2004 bis zum 1. Juli

2004 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung.

3

Mit am 29. Juni 2004 erhobener, dem Beklagten am 9. Juli 2004 zuge-

stellter Klage verlangte der Kläger vom Beklagten die Zahlung von 75.864,55 €.

Im Verhandlungstermin vom 3. November 2004 kamen die Parteien überein,

außergerichtliche Vergleichsgespräche fortzusetzen und erklärten, sich bei Ge-

richt zu melden, sobald absehbar sei, ob eine außergerichtliche Einigung mög-

lich sei. Mit Schriftsatz vom 1. August 2005 teilte der Kläger dem Gericht mit,

dass ein Vergleich nicht zustande gekommen sei und bat um Fortsetzung der

mündlichen Verhandlung.

4

5

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 28.157,31 € betreffend Ab-

buchungen aus der Zeit vom 5. März bis 14. Juli 1999 stattgegeben. Davon um-

fasst ist die Belastung des Kontos der Schuldnerin vom 22. April 1999.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des

Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6

7

8

9

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils und unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zur

vollständigen Klageabweisung.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt: Die Verurteilung wegen der Zahlung an die Rechtsanwäl-

te Tr. sei zu Recht erfolgt, da der für seine Behauptung, der Abbuchung

liege keine freiwillige Zahlung, sondern eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme

zugrunde, darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keinen ordnungsgemä-

ßen Beweis angetreten habe. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht ver-

jährt, da § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anwendbar sei.

II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nach-

prüfung nicht stand.

1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die

Schuldnerin im Zeitpunkt der der Klage zugrunde liegenden Zahlungen insol-

venzreif war, so dass der Beklagte für von ihm veranlasste Zahlungen gemäß

§§ 130 a Abs. 3, 177 a Satz 1 HGB a.F. (= §§ 130 a Abs. 2, 177 a Satz 1 HGB

n.F.) grundsätzlich haftbar ist. Hiergegen wird auch von der Revision nichts er-

innert.

10

2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ansicht des Berufungsge-

richts, das Landgericht habe den Beklagten zu Recht zur Zahlung von

10.137,04 € bezüglich der Abbuchung "Rechtsanwälte Tr. " verurteilt.

11

a) Das Berufungsgericht hat die Darlegungs- und Beweislast zum Nach-

teil des Beklagten verkannt.

12

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 130 a Abs. 3 HGB a.F. für Zahlun-

gen, die er zu einer Zeit leistet, in der die Gesellschaft zahlungsunfähig oder

überschuldet ist. Zwar ist der Zahlungsbegriff in § 130 a Abs. 2 und 3 HGB a.F.

ebenso wie bei § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 GmbHG n.F.) weit auszulegen

(BGHZ 126, 181, 194; 143, 184, 186 ff.), so dass die Abbuchung von einem

Konto der Gesellschaft in der Regel darunter fällt, es sei denn, dass mit der Ab-

buchung nur ein Gläubigerwechsel verbunden ist (BGHZ 143, 184, 187 f.;

Sen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Tz. 8), was hier nicht

festgestellt ist.

13

Voraussetzung der Haftung des Geschäftsführers gemäß § 130 a Abs. 3

HGB a.F. ist jedoch stets, dass die Zahlung und die dadurch verursachte

Schmälerung des Gesellschaftsvermögens zu Lasten der Gläubigermehrheit

durch ihn "veranlasst" worden ist (siehe nur Sen.Urt. v. 16. März 2009

- II ZR 280/07, Umdr. S. 16 z.V.b.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 64

Rdn. 38). Da der Geschäftsführer nur für solche Schmälerungen des Gesell-

schaftsvermögens verantwortlich gemacht werden kann, die mit seinem Wissen

und Willen geschehen sind oder die er hätte verhindern können, ist die Veran-

lassung der Zahlung durch ihn eine anspruchsbegründende Tatsache im Rah-

men der Haftung aus § 130 a Abs. 3 HGB a.F..

14

Für anspruchsbegründende Tatsachen ist nach allgemeinen Grundsät-

zen der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Durch den Vortrag, die Abbu-

chung sei nicht von ihm veranlasst worden, sondern beruhe auf einer Zwangs-

vollstreckungsmaßnahme (Kontopfändung) durch die Rechtsanwälte Tr. ,

hat der Beklagte das Vorliegen einer ihm anzulastenden, haftungsbegründen-

den Zahlung substantiiert bestritten. Angesichts dessen oblag es entgegen der

verfehlten Ansicht des Berufungsgerichts dem Kläger, das Vorliegen des Haf-

tungstatbestands des § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F. insoweit zu beweisen.

15

b) Von seinem Rechtsstandpunkt aus grob verfahrensfehlerhaft (Verstoß

gegen Art. 103 Abs. 1 GG) war die Ablehnung der von dem Beklagten für die

Richtigkeit seiner Darstellung angebotenen Zeugenvernehmung durch das Be-

rufungsgericht.

16

aa) Schon das Landgericht durfte die Vernehmung des Zeugen Rechts-

anwalt W. nicht mangels Angabe einer ladungsfähigen Anschrift ablehnen,

ohne dem Beklagten zuvor eine Frist gemäß § 356 ZPO gesetzt zu haben

(BVerfG, Beschl. v. 26. Oktober 1999 - 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, 946;

BGH, Urt. v. 31. März 1993 - VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927 f.). Hinzu

kommt, dass der Beklagte selbst in erster Instanz keine Veranlassung hatte,

von sich aus die Anschrift zu ergänzen, da er nach der vom Landgericht im

Termin geäußerten Rechtsansicht davon ausgehen durfte, dass dieses den

Kläger für die Gründe der Abbuchung für beweisbelastet hielt und der Kläger

bis zu dem letzten Schriftsatz, auf den das Urteil erging, keinen Beweis ange-

treten hatte. Das Berufungsgericht hätte schon aufgrund dieses vom Beklagten

gerügten Verfahrensfehlers seinerseits die Zeugenvernehmung nicht ohne

Fristsetzung nach § 356 ZPO und erst Recht nicht unterlassen dürfen, nachdem

der Beklagte im Berufungsverfahren die ladungsfähige Anschrift mitgeteilt hatte.

17

bb) Die Ablehnung der Vernehmung des Zeugen Te. stellt einen wei-

teren Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar. Das Berufungsgericht hat insoweit

- wie die Revision zu Recht rügt - die Anforderungen an die Substantiierung

eines Beweisantritts überspannt.

18

Der Beklagte hat im Zusammenhang mit der Benennung des Zeugen

vorgetragen, dass dieser einer der Mandanten von Rechtsanwalt W. war,

in deren Interesse die "Rechtsanwälte Tr. ", die Sozietät des Rechtsanwalts

W. , die Kontopfändung veranlasst hatten. Mehr als eine solche Erkennt-

nisquelle des Zeugen musste der Beklagte angesichts der Tatsache, dass der

Zeuge nicht über innere Tatsachen aussagen sollte, unter keinen Umständen

vortragen (BGH, Urt. v. 14. Juli 1987 - IX ZR 19/87, NJW-RR 1987, 1403; v.

4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; Zöller/Greger, ZPO

27. Aufl. § 373 Rdn. 8; Musielak/Huber, ZPO 6. Aufl. § 373 Rdn. 11).

19

3. Einer Aufhebung und Zurückverweisung im Hinblick auf die aufgezeig-

ten Rechtsfehler des Berufungsgerichts bedarf es nicht, da die Klage wegen der

vom Beklagten zu Recht erhobenen Verjährungseinrede abweisungsreif ist,

was der Senat selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Anders als das

Berufungsgericht meint, war die noch im Streit befindliche Klageforderung in

Höhe von 28.157,31 €, wobei zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass es

sich auch bei der Abbuchung i.H.v. 10.137,04 € um eine Zahlung auf Veranlas-

sung des Beklagten gehandelt hat, bereits im Mai 2005 und damit vor der mit

Schriftsatz des Klägers vom 1. August 2005 beantragten Fortsetzung des Ver-

fahrens verjährt. Der Beklagte verhält sich nicht treuwidrig, wenn er sich hierauf

beruft.

20

a) Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 130 a Abs. 3

HGB verjährt gemäß Abs. 3 Satz 6 HGB a.F. (§ 130 a Abs. 2 Satz 6 HGB n.F.)

binnen fünf Jahren nach seiner Entstehung gemäß § 200 Satz 1 BGB, also ab

dem Zeitpunkt, in dem die die Masse schmälernde Zahlung geleistet oder die

schmälernde Maßnahme ergriffen worden

ist

(siehe nur Ebenroth/

Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, HGB 2. Aufl. § 130 a Rdn. 27; ebenso zu § 64

GmbHG Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 53; Rowedder/Schmidt-

Leithoff, GmbHG § 64 Rdn. 36). Bei wiederholten verbotswidrigen Zahlungen

setzt jede Handlung eine neue Verjährungsfrist in Lauf (vgl. Sen.Urt. v.

29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Tz. 14). Danach wäre die

erste Forderung am 5. März 2004 und die letzte am 14. Juli 2004 verjährt.

21

b) Nach Klageerhebung am 29. Juni 2005 konnte der Beklagte sich zu-

nächst nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Hinsichtlich der bei Klageerhe-

bung bereits verjährten Einzelansprüche beruht dies auf dem von ihm erklärten

Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung (aa), hinsichtlich der

noch nicht verjährten Forderungen wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1

Nr. 1 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB anwendbaren Fas-

sung gehemmt (bb).

22

aa) Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 2. März 2004, d.h. vor Eintritt

der Verjährung der hier streitigen Zahlungen, zuletzt bis zum 1. Juli 2004 auf

die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Gemäß § 202 BGB kann

ein Schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung und

schon vor deren Eintritt verzichten (BGH, Urt. v. 18. September 2007

- XI ZR 447/06, ZIP 2007, 2206 Tz. 15 m.w.Nachw.). Durch den Verjährungs-

verzicht wurde der Ablauf der Verjährung zwar nicht beeinflusst, d.h. die Verjäh-

rungsvollendung wurde nicht hinausgeschoben. Folge des Verzichts war je-

doch, dass das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten für den hier aus-

drücklich bis zum 1. Juli 2004 vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen war

(MünchKommBGB/Grothe 5. Aufl. § 214 Rdn. 5; Lakkis, ZGS 2003, 423, 426;

KG Berlin ZEV 2008, 481 Tz. 30). Grundsätzlich kann das Leistungsverweige-

rungsrecht bei einem derart befristeten Verzicht nach Ablauf der Frist wieder

geltend gemacht werden. Macht der Gläubiger innerhalb der Frist seinen An-

spruch nicht geltend, kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Verzichts-

frist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern (BGH,

Urt. v. 20. Juni 1969 - VI ZR 21/68, VersR 1969, 857 ff.; v. 21. Dezember 1989

- IX ZR 234/88, WM 1990, 695, 699 f. m.w.Nachw.; Lakkis aaO). Allerdings fin-

det § 167 ZPO in diesem Zusammenhang entsprechende Anwendung, d.h.

wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist ein-

gereicht und die Klage "demnächst", wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist

zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungs-

recht berufen (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989 aaO m.w.Nachw.; Münch-

KommBGB/Grothe aaO § 214 Rdn. 8 m.w.Nachw.).

23

So liegt der Fall hier hinsichtlich der vom 5. März 1999 bis zum 28. Juni

1999 vom Beklagten geleisteten Zahlungen. Hinsichtlich dieser Zahlungen war

die Verjährungsfrist zwar abgelaufen, als die am 29. Juni 2004 erhobene Klage

am 9. Juli 2004 und damit "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO zugestellt

wurde. Die Klage wurde aber vor Ablauf der Verzichtsfrist eingereicht.

24

bb) Für die Zahlungen in der Zeit vom 29. Juni bis 14. Juli 1999 ist die

(restliche) Verjährung durch die Klageerhebung vom 29. Juni 2004 gemäß

§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ab diesem Zeitpunkt wegen der am 9. Juli 2004 und

damit demnächst erfolgten Zustellung (§ 167 ZPO) gehemmt worden.

25

c) Wegen Nichtbetreibens des gerichtlichen Verfahrens durch den Kläger

endete die Hemmung entgegen der fehlerhaften Ansicht des Berufungsgerichts

am 3. Mai 2005 (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB). Danach begann die restliche Zeit

der Verjährungsfrist zu laufen mit der Folge, dass die Verjährung der Gesamt-

forderung noch im Mai 2005 und damit längst vollendet war, als der Kläger An-

fang August 2005 die Fortsetzung des Verfahrens beantragte.

26

aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

durch die Vereinbarung der Parteien im Termin vom 3. November 2004 ein

Stillstand des Verfahrens im Sinne des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB ab diesem

Zeitpunkt eingetreten ist. Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB endet

die mit der Klageerhebung eingetretene Hemmung der Verjährung sechs Mona-

te nach Eintritt des Stillstands.

27

Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur

dann anders zu beurteilen mit der Folge der Unanwendbarkeit von § 204 Abs. 2

Satz 2 BGB, wenn für das Untätigbleiben des Berechtigten (= Klägers) ein trifti-

ger, für den anderen Teil erkennbarer Grund vorliegt (st. Rspr. zu der Vorgän-

gervorschrift § 211 Abs. 2 BGB a.F. BGH, Urt. v. 21. Februar 1983

- VIII ZR 4/82, WM 1983, 533, 534; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, WM 1998,

1493, 1496; v. 27. Januar 1999 - XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101, 1102; v.

12. Oktober 1999 - VI ZR 19/99, ZIP 2000, 294, 295; v. 18. Oktober 2000

- XII ZR 85/98, NJW 2001, 218, 219 f.; v. 27. Januar 2005 - VII ZR 238/03,

NJW-RR 2005, 606, 607).

28

Betreibt der Kläger lediglich wegen außergerichtlicher Vergleichsver-

handlungen das Verfahren nicht weiter, stellt das keinen triftigen Grund in die-

sem Sinne dar und führt deshalb nicht zur Unanwendbarkeit des § 204 Abs. 2

Satz 2 BGB (= § 211 Abs. 2 BGB a.F.). Diese ist vielmehr nur dann gerechtfer-

tigt, wenn besondere Umstände vorliegen, die über den in der Praxis häufigen

Fall hinausgehen, dass die Parteien außerhalb des Prozesses noch in Verhand-

lungen stehen, und die es deshalb ausnahmsweise rechtfertigen, die Hemmung

der Verjährung noch andauern zu lassen (st.Rspr.; s. nur BGH, Urt. v.

27. Januar 1999 aaO).

29

30

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Anwendbarkeit des

§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB verneint.

(a) Das Berufungsgericht hat zwar gesehen, dass außergerichtliche Ver-

gleichsverhandlungen der Anwendbarkeit des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB an sich

nicht entgegenstehen, es hat jedoch gemeint, ein fehlendes Weiterbetreiben

des Prozesses hier deshalb ablehnen zu können, weil der Beklagte sich im Un-

terschied zu dem vom XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 27. Januar

1999 aaO) entschiedenen Fall nicht nur mit einem vom Kläger beantragten

Nichtweiterbetreiben des Verfahrens im Hinblick auf außergerichtliche Ver-

gleichsverhandlungen einverstanden erklärt habe, sondern hier die Parteien

einvernehmlich verabredet hätten, den Prozess zunächst nicht weiter zu betrei-

ben.

31

(b) Die Revision rügt zu Recht, dass eine derartige Differenzierung nach

der Art des Zustandekommens eines von den Parteien ausgehenden Stillstan-

des weder dem Gesetzestext noch der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs entnommen werden kann. Vielmehr kommt es allein darauf an, dass das

Verfahren nicht betrieben wird, d.h. dass keine zur Förderung des Verfahrens

notwendigen Handlungen (BGHZ 73, 8, 11; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl.

§ 204 Rdn. 49 jew. m.w.Nachw.) vorgenommen werden. Dabei geht ab dem

Zeitpunkt des Stillstands die Verantwortung für das Betreiben des Prozesses

wieder auf den Kläger über, solange nur das Gericht mit dessen Einverständnis

von einer Terminsbestimmung auf unbestimmte Zeit absieht (st.Rspr. s. nur

BGH, Urt. v. 27. Januar 2005 aaO m.w.Nachw.).

32

Liegt das allein entscheidende Einverständnis des Klägers mit dem Still-

stand des Verfahrens vor, ist es unerheblich, ob das Nichtweiterbetreiben des

Prozesses auf eine Anregung des Gerichts oder eine Anregung des Klägers

zurückgeht (BGH, Urt. v. 21. Februar 1983 aaO), ob das Gericht der Bitte des

Beklagten, nicht zu terminieren folgt und der Kläger durch Untätigkeit nur kon-

kludent zustimmt (BGH, Urt. v. 27. Januar 2005 aaO), oder ob - wie hier - beide

Parteien diesen Wunsch gemeinsam dem Gericht gegenüber zum Ausdruck

bringen. Nicht zu Unrecht weist die Revision darauf hin, dass es regelmäßig

von Zufälligkeiten abhängt, ob die Parteien übereinstimmend den Antrag stel-

len, das Verfahren nicht weiter zu betreiben, oder ob ihre Erklärungen sukzes-

siv bei Gericht eingehen bzw. in welcher Form das Gericht das Begehren proto-

kolliert. Von solchen Zufälligkeiten kann die Bestimmbarkeit der Verjährung an-

gesichts der erforderlichen Klarheit und Sicherheit im Rechtsverkehr (s. hierzu

BGHZ 59, 72, 74; BGH, Urt. v. 6. November 2008 - IX ZR 158/07, WM 2009,

282 Tz. 12) nicht abhängig gemacht werden.

33

34

d) Die Klage ist im Hinblick auf die vom Beklagten zu Recht erhobene

Einrede der Verjährung abzuweisen.

(aa) Dies gilt auch für die Zahlungen in der Zeit vom 5. März bis 28. Juni

1999, hinsichtlich derer die Verjährung bei Klageerhebung bereits abgelaufen

war (siehe oben 3 b, aa). Der Beklagte handelt nicht treuwidrig (§ 242 BGB),

wenn er sich nunmehr angesichts des nachlässigen Verhaltens des Klägers

nach Klageerhebung auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft.

35

(bb) Dem Berufen auf die Verjährung steht der Einwand der Treuwidrig-

keit auch nicht deshalb entgegen, weil (auch) der Beklagte dem Landgericht

gegenüber zugesagt hatte, mitzuteilen, ob eine außergerichtliche Einigung

möglich sei. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung war mit dieser Erklä-

rung des Beklagten nicht verbunden (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 18. Oktober 2000

- XII ZR 85/98, WM 2000, 2551, 2552); er hat damit lediglich zum Ausdruck ge-

bracht, zu weiteren Vergleichsverhandlungen bereit bzw. an solchen interessiert

zu sein. Zu mehr als zur Mitwirkung an Vergleichsverhandlungen war er in der

Folgezeit nicht verpflichtet. Die Verantwortung für das Betreiben des Prozesses

lag unabhängig von der Erklärung des Beklagten allein im Verantwortungsbe-

reich des Klägers. Wenn dann zudem - wie hier unstreitig - der Kläger und nicht

etwa der Beklagte diese Vergleichsverhandlungen einschlafen lässt, ist für die

Annahme eines treuwidrigen Verhaltens des Beklagten erst Recht kein Raum.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 12.07.2006 - 307 O 180/04 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.12.2007 - 11 U 223/06 -