BGH Urteil vom 16.06.2009 – VI ZR 107/08

VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VI ZR 107/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

Verkündet am: 16. Juni 2009 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ProdHaftG §§ 1 Abs. 2 Nr. 5, 3 Abs. 1, BGB § 823 M

Zur Haftung eines Fahrzeugherstellers für die Fehlauslösung von Airbags.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - VI ZR 107/08 - OLG Jena

LG Erfurt

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juni 2009 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richter Zoll, Well-

ner und Pauge und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des

Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 10. April 2008 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines Pkw auf Zahlung

von Schmerzensgeld und auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige mate-

rielle und immaterielle Schäden in Anspruch.

Am 24. April 2003 kam es zu einer Fehlauslösung der beiden Seitenair-

bags an der Fahrerseite des vom Kläger gefahrenen, am 10. März 2000 erst-

mals zum Verkehr zugelassenen Pkw der Marke BMW, Modell 330 D, Limousi-

ne.

Der Kläger behauptet, der Thorax- und der Kopfairbag seien beim Durch-

fahren eines Schlaglochs bzw. beim Ausweichen auf das unbefestigte Fahr-

bahnbankett ausgelöst worden und hätten ihn an der Halsschlagader verletzt. In

der Folge habe er einen Hirninfarkt erlitten.

Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit der vom erkennen-

den Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren wei-

ter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält, sachverständig beraten, eine Haftung der Be-

klagten nach dem Produkthaftungsgesetz nicht für gegeben. Ein Fabrikations-

fehler scheide aus, weil sich das Airbagsystem entsprechend seiner Konstrukti-

on verhalten habe. Die Fehlauslösung der Airbags sei auf starke Schläge gegen

den Unterboden des Fahrzeugs zurückzuführen. Hierdurch sei es zu Schwin-

gungen gekommen, die einem Crash-Impuls sehr ähnlich seien. Ein Konstrukti-

onsfehler des Fahrzeugs sei nicht gegeben, da die Fehlauslösung der Airbags

nach dem Stand der Technik nicht zu verhindern gewesen sei. Auf vorhandene

technische Möglichkeiten der Optimierung des Airbagsystems komme es nicht

an, weil diese aufwändig, kostenintensiv und nicht Stand der Technik seien.

Den Hersteller treffe nicht die Pflicht, alle konstruktiv möglichen und denkbaren

Sicherheitsvorkehrungen zu ergreifen.

Auch ein Instruktionsfehler der Beklagten bei Inverkehrgabe des Fahr-

zeugs sei nicht festzustellen. Die Beklagte habe frühestens am 3. August 2000

Kenntnis von der Möglichkeit einer Fehlauslösung von Seitenairbags mit elek-

tronischen Sensoren im streitgegenständlichen Fahrzeug erlangt. Erst zu die-

sem Zeitpunkt sei ihr der Forschungsbericht der Bundesanstalt für Straßenwe-

sen zugänglich gemacht worden, in dem 692 Unfälle analysiert wurden, bei de-

nen Fehlfunktionen von Airbags vermutet wurden. Die Beklagte habe zwar auf-

grund von Fehlauslösungen der Seitenairbags bei Vorgängermodellen des im

Streit stehenden Fahrzeugs in Mexiko und den USA im Jahr 1999 eine Rück-

rufaktion durchgeführt und die betroffenen Fahrzeuge mit einer geänderten

Steuergerätesoftware versehen. In das im Streit stehende Fahrzeug sei jedoch

eine ab September 1999 verwendete, nochmals veränderte Steuergerätesoft-

ware eingebaut worden, weshalb die Beklagte darauf habe vertrauen dürfen,

dass das Risiko von Fehlauslösungen nunmehr beseitigt sei.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Die

Beklagte habe insbesondere nicht ihre Pflicht zur Reaktion auf bei der Produkt-

beobachtung gewonnene Erkenntnisse verletzt. Dem Forschungsbericht der

Bundesanstalt für Straßenwesen habe sie nicht entnehmen müssen, dass auch

bei Fahrzeugen der betroffenen Baureihe aus ihrer Produktion eine Gefahr von

Fehlauslösungen bestehe, weil die Software regelmäßig dem Fahrzeugtyp an-

gepasst sei und Anhaltspunkte für eine Vergleichbarkeit der Problemlagen ge-

fehlt hätten. Ohnehin habe allenfalls eine Pflicht der Beklagten zur Warnung

bestanden. Es könne aber nicht hinreichend sicher davon ausgegangen wer-

den, dass eine Warnung den Unfall des Klägers verhindert hätte.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

stand.

II.

1. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen bereits gegen die vom

Berufungsgericht auch für den geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch

herangezogene Anspruchsgrundlage. Eine Haftung der Beklagten aus dem

Produkthaftungsgesetz kommt nur hinsichtlich des den Gegenstand der Fest-

stellungsklage bildenden Anspruchs auf Ersatz künftiger materieller Schäden in

Betracht. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz immaterieller Schäden kann sich

dagegen nur auf der Grundlage der deliktischen Produkthaftung ergeben. Die

eine Entschädigung auch für Nichtvermögensschäden vorsehende Bestimmung

des § 8 Satz 2 ProdHaftG ist im Streitfall nicht anwendbar. Sie ist erst durch das

Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom

19. Juli 2002 (BGBl. 2002 Teil I, S. 2674 ff.) in das Produkthaftungsgesetz ein-

gefügt worden und gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 Nr. 9 EGBGB nur anzuwenden,

wenn das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist. Diese

Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Unter schädigendem Ereignis im Sin-

ne der genannten Bestimmung ist nämlich nicht der Eintritt der Rechtsgutsver-

letzung, sondern die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, d.h. das

Inverkehrbringen des Produkts zu verstehen, auf das es gemäß § 16 ProdHaftG

auch für den intertemporalen Anwendungsbereich des Produkthaftungsgeset-

zes ankommt (vgl. Wagner, Das neue Schadensersatzrecht, 2002, Rn. 84 ff.;

MünchKomm/Wagner,

BGB,

5. Aufl.,

Einl.

ProdHaftG

Rn. 21;

Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., Art. 229 § 8 EGBGB Rn. 2). Jede andere

Auslegung der Übergangsregelung liefe dem Willen des Gesetzgebers zuwider,

haftungsrechtliche Rückwirkungen zum Nachteil möglicher Schädiger zu ver-

hindern (vgl. BT-Drucks. 14/7752, S. 44 zu Art. 12; Wagner, aaO, Rn. 85; ders.,

NJW 2002, 2049, 2064).

Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen,

wann der streitgegenständliche PKW in den Verkehr gebracht wurde. Dieser

Zeitpunkt liegt aber jedenfalls vor der Erstzulassung am 10. März 2000.

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-

nahme, das Fahrzeug des Klägers habe im Zeitpunkt der Inverkehrgabe keinen

Produktfehler aufgewiesen.

a) Gemäß § 3 Abs. 1 ProdHaftG hat ein Produkt einen Fehler, wenn es

nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände, insbe-

sondere seiner Darbietung, des Gebrauchs, mit dem billigerweise gerechnet

werden kann, sowie des Zeitpunkts, in dem es in den Verkehr gebracht wurde

(vgl. § 3 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ProdHaftG), berechtigterweise erwartet werden

kann. Abzustellen ist dabei nicht auf die subjektive Sicherheitserwartung des

jeweiligen Benutzers, sondern objektiv darauf, ob das Produkt diejenige Sicher-

heit bietet, die die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauf-

fassung für erforderlich hält (vgl. BT-Drucks. 11/2447, S. 18; Senatsurteil vom

17. März 2009 - VI ZR 176/08 - VersR 2009, 649 f. m.w.N.; OLG Köln, VersR

2007, 1003; OLG Schleswig, NJW-RR 2008, 691, 692; Palandt/Sprau aaO, § 3

ProdHaftG Rn. 3; Kullmann, ProdHaftG, 5. Aufl., § 3 Rn. 4 ff.). Die nach § 3

Abs. 1 ProdHaftG maßgeblichen Sicherheitserwartungen beurteilen sich grund-

sätzlich nach denselben objektiven Maßstäben wie die Verkehrspflichten des

Herstellers im Rahmen der deliktischen Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB (vgl.

Senatsurteil vom 17. März 2009 - VI ZR 176/08 - aaO; BT-Drucks. 11/2447,

S. 18; MünchKomm/Wagner, aaO, § 3 ProdHaftG Rn. 3; Staudinger/Oechsler,

BGB (2009), Einl. ProdHaftG Rn. 33, § 3 ProdHaftG Rn. 13, 19; Müller, VersR

2004, 1073, 1074). Der im Rahmen der deliktischen Produkthaftung entwickelte

Fehlerbegriff sollte durch das Produkthaftungsgesetz keine Änderung erfahren

(vgl. BT-Drucks. 11/2447, S. 18; MünchKomm/Wagner, aaO; Staudin-

ger/Oechsler, aaO, § 3 ProdHaftG Rn. 13, 19, 103). Dementsprechend ist auch

die Unterscheidung von Fabrikations-, Konstruktions- und Instruktionsfehlern,

die im Rahmen der deliktischen Produkthaftung der Kategorisierung der konkre-

ten Verkehrspflichten dient, nicht gegenstandslos geworden (vgl. Senatsurteil

BGHZ 129, 353, 359; MünchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15, § 3

ProdHaftG Rn. 3, 29; Staudinger/Oechsler, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 38 ff., § 3

ProdHaftG Rn. 1, 12, 103; Müller, aaO; Kullmann, aaO, § 3 Rn. 9 ff.). Auf sie

nimmt das Produkthaftungsgesetz bei der Haftungsbegründung vielmehr Bezug

(vgl. etwa für den Entwicklungsfehler § 1 Abs. 2 Nr. 5, für den Konstruktionsfeh-

ler § 1 Abs. 3 und für den Instruktionsfehler § 3 Abs. 1 lit. a ProdHaftG sowie

Staudinger/Oechsler, aaO).

b) Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsge-

richts, das Fahrzeug des Klägers habe im Zeitpunkt der Inverkehrgabe keinen

Fabrikationsfehler aufgewiesen. Diese Annahme des Berufungsgerichts lässt

Rechtsfehler nicht erkennen.

c) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht dagegen das Vorlie-

gen eines Konstruktionsfehlers. Seine Ausführungen lassen nicht erkennen,

welchen rechtlichen Maßstab es bei der Prüfung der Frage angelegt hat, ob das

Airbagsystem des Unfallfahrzeugs den rechtlich gebotenen konstruktiven Erfor-

dernissen genügt. Sie sind darüber hinaus in sich widersprüchlich.

aa) Ein Konstruktionsfehler liegt vor, wenn das Produkt schon seiner

Konzeption nach unter dem gebotenen Sicherheitsstandard bleibt (vgl. Foerste

in v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 2. Aufl. Bd. 1, § 24 Rn. 59;

MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 628, 646; Kullmann, aaO, § 3 Rn. 13;

Palandt/Sprau, aaO, § 3 ProdHaftG Rn. 8). Zur Gewährleistung der erforderli-

chen Produktsicherheit hat der Hersteller bereits im Rahmen der Konzeption

und Planung des Produkts diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Vermei-

dung einer Gefahr objektiv erforderlich und nach objektiven Maßstäben zumut-

bar sind (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2009 - VI ZR 176/08 - aaO, S. 650;

Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung - Stand September 2008 - Bd. I Kza

1515 S. 7; Foerste, aaO, § 24 Rn. 1; Kötz, Festschrift für W. Lorenz, 1991,

S. 109, 115, 118).

(1) Erforderlich sind die Sicherungsmaßnahmen, die nach dem im Zeit-

punkt des Inverkehrbringens des Produkts vorhandenen neuesten Stand der

Wissenschaft und Technik konstruktiv möglich sind (Senatsurteile BGHZ 104,

323, 326; 129, 353, 361; vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - VersR 1989,

1307, 1308; Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Band III/1, 1. Teil, Rn. 4.764; Hörl,

Die unvertretbare Gefahr im deutschen Produkthaftungsrecht, 1999, S. 123;

Kötz, aaO, S. 115) und als geeignet und genügend erscheinen, um Schäden zu

verhindern (vgl. Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1515 S. 8 f. m.w.N.). Dabei darf der

insoweit maßgebliche Stand der Wissenschaft und Technik nicht mit Branchen-

üblichkeit gleichgesetzt werden; die in der jeweiligen Branche tatsächlich prakti-

zierten Sicherheitsvorkehrungen können durchaus hinter der technischen Ent-

wicklung und damit hinter den rechtlich gebotenen Maßnahmen zurückbleiben

(vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 1989 - VI ZR 258/88 - aaO, S. 1308; vom

27. September 1994 - VI ZR 150/93 - VersR 1994, 1481, 1482; BGH, Urteil vom

28. September 1970 - VIII ZR 166/68 - VersR 1971, 80, 82; OLG Schleswig

aaO, S. 692; Schmidt-Salzer, aaO, 1. Teil, Rn. 4.762 f., 4.791; Hörl, aaO,

S. 124). Die Möglichkeit der Gefahrvermeidung ist gegeben, wenn nach gesi-

chertem Fachwissen der einschlägigen Fachkreise praktisch einsatzfähige Lö-

sungen zur Verfügung stehen (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1957 - VI ZR

120/56 - VersR 1957, 584; MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 629, 646, § 3

ProdHaftG Rn. 31; Kullmann, aaO, § 3 Rn. 13; Schmidt-Salzer, aaO,

Rn. 4.748 f., 4.772 f.; Hörl, aaO, S. 124). Hiervon kann grundsätzlich erst dann

ausgegangen werden, wenn eine sicherheitstechnisch überlegene Alternativ-

konstruktion zum Serieneinsatz reif ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 1957

- VI ZR 120/56 - aaO; MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 629, 646, § 3

ProdHaftG Rn. 31; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.748 f., 4.772 f.; Foerste, aaO,

§ 24 Rn. 92; Hörl, aaO, S. 124 f.). Der Hersteller ist dagegen nicht dazu ver-

pflichtet, solche Sicherheitskonzepte umzusetzen, die bisher nur "auf dem Reiß-

brett erarbeitet" oder noch in der Erprobung befindlich sind (vgl. Schmidt-Salzer,

aaO, Rn. 4.748 f.).

Sind bestimmte mit der Produktnutzung einhergehende Risiken nach

dem maßgeblichen Stand von Wissenschaft und Technik nicht zu vermeiden,

ist unter Abwägung von Art und Umfang der Risiken, der Wahrscheinlichkeit

ihrer Verwirklichung und des mit dem Produkt verbundenen Nutzens zu prüfen,

ob das gefahrträchtige Produkt überhaupt in den Verkehr gebracht werden darf

(vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Juli 1972 - VI ZR 194/70 - VersR 1972, 1075,

1076, insoweit in BGHZ 59, 172 nicht abgedruckt; BGH, BGHZ 64, 46, 48;

MünchKomm/Wagner aaO, § 3 ProdHaftG Rn. 32; vgl. Foerste, aaO, § 24

Rn. 50, 85, 98; Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1520, S. 38; Schmidt-Salzer, aaO,

Rn. 4.687 f., 4.779; Meyer, Instruktionshaftung, 1992, S. 6).

(2) Die Frage, ob eine Sicherungsmaßnahme nach objektiven Maßstä-

ben zumutbar ist, lässt sich nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände

des Einzelfalls beurteilen (vgl. Senatsurteile BGHZ 104, 323, 329; vom 23. Ok-

tober 1984 - VI ZR 85/83 - VersR 1985, 64, 65 und vom 17. Oktober 1989

- VI ZR 258/88 - VersR 1989, 1307, 1308; Foerste, aaO, § 24 Rn. 51; Kull-

mann/Pfister, aaO, Kza 1515, S. 9; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.836). Maßgeb-

lich ist insbesondere die Größe der vom Produkt ausgehenden Gefahr (vgl. Se-

natsurteil BGHZ 80, 186, 192). Je größer die Gefahren sind, desto höher sind

die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden müssen (Senatsurteile

vom 26. Mai 1954 - VI ZR 4/53 - VersR 1954, 364, 365 und vom 17. März 2009

- VI ZR 176/08 - aaO; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 116, 60, 67 f. und BVerfG,

NJW 1997, 249). Bei erheblichen Gefahren für Leben und Gesundheit von

Menschen sind dem Hersteller weitergehende Maßnahmen zumutbar als in Fäl-

len, in denen nur Eigentums- oder Besitzstörungen oder aber nur kleinere kör-

perliche Beeinträchtigungen zu befürchten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 99,

167, 174 f.; vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 223/05 - VersR 2007, 72, 73; vom

17. März 2009 - VI ZR 176/08 - aaO). Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind dar-

über hinaus die wirtschaftlichen Auswirkungen der Sicherungsmaßnahme, im

Rahmen derer insbesondere die Verbrauchergewohnheiten, die Produktions-

kosten, die Absatzchancen für ein entsprechend verändertes Produkt sowie die

Kosten-Nutzen-Relation (vgl. auch den so genannten risk-utility-test nach US-

amerikanischem Recht, dazu MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 630, § 3

ProdHaftG Rn. 31 f.; Wagner/Witte, ZEuP 2005, 895, 903; Hörl aaO, S. 130 ff.;

Kötz aaO, S. 116) zu berücksichtigen sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 51, 91,

108; 104, 323, 329; vom 17. Mai 1957 - VI ZR 120/56 - VersR 1957, 584; vom

23. Oktober 1984 - VI ZR 85/83 - VersR 1985, 64 und vom 17. Oktober 1989

- VI ZR 258/88 - VersR 1989, 1307, 1308; OLG Frankfurt, VersR 1993, 845,

846 f.; MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 620, 630, § 3 ProdHaftG Rn. 31

f.; Staudinger/Oechsler aaO, § 3 ProdHaftG Rn. 87; Schmidt-Salzer, aaO,

Rn. 4.836; Kullmann/Pfister, aaO, Kza 1515, S. 9 f.; Foerste, aaO, § 24

Rn. 51 f.; Hörl aaO, S. 130 ff.; Kötz aaO, S. 115).

(3) Angesichts der mit Fehlauslösungen von Airbags verbundenen Ge-

fahren für Leib und Leben der Nutzer und Dritter haben Automobilhersteller

dementsprechend das Risiko, dass es in den von ihnen produzierten Fahrzeu-

gen zu derartigen Fehlfunktionen kommt, in den Grenzen des technisch Mögli-

chen und wirtschaftlich Zumutbaren mittels konstruktiver Maßnahmen auszu-

schalten.

bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob

es die vorstehend dargelegten Grundsätze beachtet hat. Das Berufungsgericht

geht ersichtlich davon aus, dass ergänzende Sicherheitsvorkehrungen im Streit-

fall technisch möglich waren. Denn es nimmt ausdrücklich Bezug auf die Anga-

ben des Sachverständigen im Beweissicherungsgutachten unter Ziff. 5.3. Da-

nach verfügen Fahrzeughersteller grundsätzlich über Möglichkeiten, Fehlauslö-

sungen von Front- oder Seitenairbags zu verhindern. Es sei möglich, Ul-

traschallsensoren rund um das Fahrzeug anzubringen, die den Kontakt mit ei-

nem Gegenstand sensieren und die zusätzlich zu den bereits bestehenden

Sensoren vor der Auslösung der Airbags abgefragt würden. Dementsprechend

befasst sich das Berufungsgericht auch mit der Frage, in welchem Umfang der

Hersteller verpflichtet ist, technisch mögliche Maßnahmen zu ergreifen. Seine in

diesem Zusammenhang getroffene Aussage, es gebe keine Verpflichtung des

Produzenten, alle konstruktiv möglichen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die

Sicherheitsvorkehrungen müssten nur dem Stand der Technik entsprechen, ist

aber in sich widersprüchlich. Gefahrvermeidungsmaßnahmen, die technisch

möglich sind, gehen begrifflich nicht über den Stand von Wissenschaft und

Technik hinaus. Es liegt deshalb nahe, dass das Berufungsgericht den Begriff

des technisch Möglichen verkannt oder unter dem vom Hersteller zu beachten-

den neuesten Stand von Wissenschaft und Technik rechtsfehlerhaft eine dahin-

ter zurückbleibende Branchenüblichkeit verstanden und nur die Branchenüb-

lichkeit zusätzlicher Sicherheitsvorkehrungen verneint hat.

Wollte das Berufungsgericht hingegen die technische Realisierbarkeit ei-

nes sicherheitstechnisch überlegenen Alternativkonzepts verneinen, fehlt es

sowohl an - die erforderliche Abwägung ermöglichenden - tatsächlichen Fest-

stellungen als auch an der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden (vgl. BGH,

BGHZ 64, 46, 48) Würdigung, ob der Pkw mit den Seitenairbags trotz der Ge-

fahr von Fehlauslösungen überhaupt in den Verkehr gebracht werden durfte.

Wollte das Berufungsgericht die wirtschaftliche Zumutbarkeit zusätzlicher Si-

cherheitsvorkehrungen verneinen, was seine Ausführungen nahe legen, die

vom Sachverständigen beschriebenen Systeme seien aufwändig und kostenin-

tensiv, fehlt es an den eine Beurteilung dieser Frage ermöglichenden Feststel-

lungen.

d) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht auch eine Haftung der

Beklagten wegen eines Instruktionsfehlers bei Inverkehrgabe des Fahrzeugs.

Es hat die Voraussetzungen eines nach dem Stand von Wissenschaft und

Technik nicht vorhersehbaren Entwicklungsfehlers, für den die Beklagte nicht

einzustehen hat, nicht richtig beurteilt (vgl. zum Entwicklungsfehler Senatsurtei-

le BGHZ 51, 91, 105; 80, 186, 197; 105, 346, 354; 129, 353, 358 f.; 163, 209,

222 f. und vom 11. Juni 1996 - VI ZR 202/95 - VersR 1996, 1116, 1117).

aa) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Haf-

tung der Beklagten wegen eines Instruktionsfehlers grundsätzlich in Betracht

gezogen. Zur Gewährleistung der erforderlichen Produktsicherheit hat der Her-

steller nämlich diejenigen Maßnahmen zu treffen, die nach den Gegebenheiten

des konkreten Falles zur Vermeidung einer Gefahr objektiv erforderlich und

nach objektiven Maßstäben zumutbar sind (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2009

- VI ZR 176/08 - aaO; Kullmann/Pfister, aaO, Bd. I Kza 1515 S. 7; Foerste, § 24

Rn. 1). Lassen sich mit der Verwendung eines Produkts verbundene Gefahren

nach dem Stand von Wissenschaft und Technik durch konstruktive Maßnahmen

nicht vermeiden oder sind konstruktive Gefahrvermeidungsmaßnahmen dem

Hersteller nicht zumutbar und darf das Produkt trotz der von ihm ausgehenden

Gefahren in den Verkehr gebracht werden, so ist der Hersteller grundsätzlich

verpflichtet, die Verwender des Produkts vor denjenigen Gefahren zu warnen,

die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch oder nahe liegendem Fehlgebrauch

drohen und die nicht zum allgemeinen Gefahrenwissen des Benutzerkreises

gehören (vgl. Senatsurteile BGHZ 105, 346, 351; 106, 273, 283; 116, 60, 65,

67; vom 7. Juli 1981 - VI ZR 62/80 - NJW 1981, 2514, 2515; vom 7. Oktober

1986 - VI ZR 187/85 - NJW 1987, 372, 373; vom 27. September 1994 - VI ZR

150/93 - VersR 1994, 1481, 1483 und vom 18. Mai 1999 - VI ZR 192/98 - VersR

1999, 890, 891; BGH, BGHZ 64, 46, 49; Foerste, aaO, § 24 Rn. 171 ff., 225;

MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 636, 638; Kullmann/Pfister, aaO, Kza

1520, S. 38 ff.; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.780, 4.1114; Staudinger/Oechsler,

aaO, § 3 ProdHaftG, Rn. 46 ff.; Taschner/Frietsch, aaO, Einführung Rn. 61, 73,

74; Meyer, aaO, 1992, S. 5 ff.; Hörl, aaO, S. 134 ff.; Fürer, Die zivilrechtliche

Haftung für Raucherschäden, 2005, S. 121 f.). Denn den Verwendern des Pro-

dukts muss eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber ermöglicht wer-

den, ob sie sich in Anbetracht der mit dem Produkt verbundenen Vorteile den

mit seiner Verwendung verbundenen Gefahren aussetzen wollen (vgl. BGHZ

64, 46, 49; Foerste, aaO, § 24 Rn. 173, 225; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.780,

4.1114). Sie müssen darüber hinaus in die Lage versetzt werden, den Gefahren

soweit wie möglich entgegenzuwirken (vgl. BGH, BGHZ 64, 46, 49; Foerste,

aaO, § 24 Rn. 173; Meyer aaO, S. 8; Fürer aaO, S. 121 f.).

Inhalt und Umfang der Instruktionspflichten im Einzelfall werden wesent-

lich durch die Größe der Gefahr und das gefährdete Rechtsgut bestimmt (vgl.

Senatsurteile BGHZ 106, 273, 283; vom 16. Dezember 2008 - VI ZR 170/07 -

VersR 2009, 272; BVerfG, VersR 1998, 58; MünchKomm/Wagner, aaO, § 823

Rn. 639; Meyer, aaO, S. 112 f.; Hörl, aaO, S. 138 ff.; Möllers, VersR 2000,

1177, 1181). Je größer die Gefahren sind, desto höher sind die Anforderungen,

die in dieser Hinsicht gestellt werden müssen (Senatsurteile vom 26. Mai 1954

- VI ZR 4/53 - VersR 1954, 364, 365 und vom 17. März 2009

- VI ZR 176/08 - aaO; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 116, 60, 67 f. und BVerfG,

NJW 1997, 249). Ist durch ein Produkt die Gesundheit oder die körperliche Un-

versehrtheit von Menschen bedroht, ist schon dann eine Warnung auszuspre-

chen, wenn aufgrund eines ernst zu nehmenden Verdachts zu befürchten ist,

dass Gesundheitsschäden entstehen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 80, 186,

192; 106, 273, 283; Hörl, aaO, S. 140).

Feststellungen, die eine Beurteilung der Frage erlauben, ob nach diesen

Grundsätzen eine Aufklärung über die Risiken von Fehlauslösungen der Air-

bags im Streitfall rechtlich geboten war, hat das Berufungsgericht - aus seiner

Sicht folgerichtig (vgl. bb)) - nicht getroffen.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte treffe mangels

Kenntnis von der Möglichkeit der Fehlauslösung von Seitenairbags im streitge-

genständlichen Fahrzeug keine Haftung, ist aber von Rechtsfehlern beeinflusst.

(1) Allerdings ist sowohl die auf die deliktische Produkthaftung als auch

die auf das Produkthaftpflichtgesetz gestützte Ersatzpflicht des Herstellers aus-

geschlossen, wenn der den Schaden verursachende Fehler des Produkts im

Zeitpunkt seiner Inverkehrgabe nach dem damaligen Stand von Wissenschaft

und Technik nicht erkennbar war (sogenannter Entwicklungsfehler). Für die de-

liktische Produkthaftung ergibt sich dies daraus, dass es im Falle eines Entwick-

lungsfehlers an der für einen Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB erforderli-

chen objektiven Pflichtwidrigkeit des Herstellers fehlt (vgl. Senatsurteile BGHZ

51, 91, 105; 80, 186, 196 f.; 105, 346, 354; 163, 209, 222 f. und vom 11. Juni

1996 - VI ZR 202/95 - VersR 1996, 1116, 1117; MünchKomm/Wagner, aaO,

§ 823 Rn. 626; Foerste, aaO, § 24 Rn. 83; Staudinger/J. Hager, BGB, Bearb.

1999, § 823 Rn. F 19; Schmidt-Salzer, aaO, Rn. 4.1116 f.; Bamber-

ger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., § 823 Rn. 493; G. Hager, PHI 1991, 2, 6). Für

auf das Produkthaftpflichtgesetz gestützte Ansprüche folgt dies aus § 1 Abs. 2

Nr. 5 ProdHaftG

(vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 129, 353, 359; BT-

Drucks. 11/2447, S. 15; Kullmann, aaO, § 1 Rn. 68; MünchKomm/Wagner,

aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 49 ff.; Staudinger/Oechsler, aaO, § 1 ProdHaftG

Rn. 118 ff.; Taschner/Frietsch aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 106). Diese Bestimmung

ist auch auf Instruktionsfehler anwendbar (vgl. MünchKomm/Wagner, aaO, § 1

ProdHaftG Rn. 52; Staudinger/Oechsler, aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 119; Fürer,

aaO, S. 120; G. Hager, PHI 1991, 2, 5 f.). Denn im Hinblick auf den Zweck der

Vorschrift, die Haftung für sogenannte Entwicklungsrisiken auszuschließen und

die Verantwortlichkeit des Herstellers auf den Erkenntnisstand zum Zeitpunkt

des Inverkehrbringens des Produkts zu beschränken (vgl. BGHZ 129, 353,

358 f.; BT-Drucks. 11/2447, S. 16), ist ein Haftungsausschluss auch dann gebo-

ten, wenn sich die Instruktion aufgrund einer nach dem Stand von Wissenschaft

und Technik im Zeitpunkt der Inverkehrgabe nicht erkennbaren Gefahr als feh-

lerhaft erweist. Dem steht nicht das Senatsurteil vom 9. Mai 1995 (BGHZ 129,

353) entgegen. In dieser Entscheidung wurde lediglich der Fabrikationsfehler in

Form des sogenannten Ausreißers vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2

Nr. 5 ProdHaftG ausgenommen. Aussagen zum Instruktionsfehler wurden da-

gegen nicht getroffen.

Sowohl im Rahmen der deliktischen als auch der auf das Produkthaft-

pflichtgesetz gestützten Haftung setzt die Annahme eines Entwicklungsfehlers

voraus, dass die potenzielle Gefährlichkeit des Produkts im Zeitpunkt seiner

Inverkehrgabe nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik nicht

erkannt werden konnte, weil die Erkenntnismöglichkeiten (noch) nicht weit ge-

nug fortgeschritten waren (vgl. zum ProdHaftG: Senatsurteil BGHZ 129, 353,

359; BT-Drucks. 11/2447, S. 15; Kullmann, aaO, § 1 Rn. 68; Staudin-

ger/Oechsler, aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 111 ff.; Taschner/Frietsch, aaO, § 1

ProdHaftG Rn. 106; vgl. zur deliktischen Produkthaftung Senatsurteil BGHZ

105, 346, 354; OLG Hamburg, VersR 1984, 793; Staudinger/J. Hager, BGB,

Bearb. 1999, § 823 Rn. F 19; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., § 823

Rn. 493; Wieckhorst, Recht und Ökonomie des Produkthaftungsgesetzes,

1994, S. 117; Kullmann, NZV 2002, 1, 4). Dabei ist unter potenzieller Gefähr-

lichkeit des Produkts nicht der konkrete Fehler des schadensstiftenden Pro-

dukts, sondern das zugrunde liegende allgemeine, mit der gewählten Konzepti-

on verbundene Fehlerrisiko zu verstehen (vgl. BGHZ 129, 353, 359; Staudin-

ger/Oechsler, aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 120; Foerste JZ 1995, 1063). Für die

Erkennbarkeit maßgeblich ist das objektiv zugängliche Gefahrenwissen; auf die

subjektiven Erkenntnismöglichkeiten des einzelnen Herstellers kommt es nicht

an (vgl. zum ProdHaftG: BT-Drs. 11/2447, S. 15; EuGH, Slg. 1997, I-2649,

2670 - Kommission/Vereinigtes Königreich; MünchKomm/Wagner, aaO, Einl.

ProdHaftG Rn. 15, § 1 ProdHaftG Rn. 53; Staudinger/Oechsler, aaO, § 1 Prod-

HaftG Rn. 126 f.; Kullmann, aaO, § 1 Rn. 67; Taschner/Frietsch, aaO, § 1

ProdHaftG Rn. 104; zur deliktischen Produkthaftung: Kullmann/Pfister, aaO,

Kza 1520, S. 15; MünchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15; Graf v.

Westphalen, aaO, § 72 Rn. 80). Der im Rahmen der deliktischen Produkthaf-

tung relevante Maßstab für die objektiv zu bestimmende Erkennbarkeit des

Fehlers und damit für die objektive Pflichtwidrigkeit unterscheidet sich insoweit

nicht vom Maßstab des § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG (vgl. Kullmann, aaO, § 1

Rn. 69; Staudinger/Oechsler, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 33, 41, § 1 ProdHaftG

Rn. 122, 125; MünchKomm/Wagner, aaO, Einl. ProdHaftG Rn. 15; Graf v.

Westphalen, Produkthaftungshandbuch, Bd. 2, 1999, § 72 Rn. 80; Kötz, aaO,

S. 113 ff.; vgl. auch BT-Drs. 11/2447, S. 15; Buchner, DB 1988, 32, 33).

Die Beweislast für den Entwicklungsfehler trägt sowohl im Rahmen der

deliktischen Haftung wegen Verletzung der Instruktionspflicht bei Inverkehrgabe

des Produkts als auch im Rahmen des Produkthaftungsgesetzes der Hersteller

(vgl. zum ProdHaftG dessen § 1 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 4 Satz 2 sowie Staudin-

ger/Oechsler, aaO, § 1 ProdHaftG Rn. 170; vgl. zur deliktischen Haftung: Se-

natsurteile BGHZ 51, 91, 105 f.; 116, 60, 72 f.; vom 11. Juni 1996 - VI ZR

202/95 - VersR 1996, 1116, 1117; vom 18. Mai 1999 - VI ZR 192/98 - VersR

1999, 890, 891; BGH, BGHZ 67, 359, 362; Staudinger/J. Hager, BGB, Bearb.

1999, § 823 Rn. F 44; MünchKomm/Wagner, aaO, § 823 Rn. 662).

(2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei der Prüfung, ob sich

im Streitfall ein Entwicklungsfehler realisiert hat, nicht beachtet. Es hat sich auf-

grund der Ausführungen des Sachverständigen davon überzeugt, dass die Be-

klagte erst nach

Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs

Kenntnis von der Möglichkeit der Fehlauslösung von Seitenairbags mit elektro-

nischen Sensoren in diesem Fahrzeug erlangt hat. Denn erst am 3. August

2000 sei ihr der - Hinweise auf Fehlauslösungen von Seitenairbags enthalten-

de - Forschungsbericht der Bundesanstalt für Straßenwesen zugänglich ge-

macht worden. Dabei hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Erfolg gel-

tend macht, verkannt, dass es nicht auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten

des einzelnen Herstellers, sondern darauf ankommt, ob die Erkenntnisse objek-

tiv zugänglich waren, und dementsprechend keine Feststellungen zu der maß-

geblichen Frage getroffen, ob im Zeitpunkt der Inverkehrgabe des Unfallfahr-

zeugs Erkenntnisse über mögliche Fehlauslösungen von Seitenairbags mit e-

lektronischen Sensoren objektiv verfügbar waren (vgl. in diesem Zusammen-

hang auch BGH, Urteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 56/05 - Airbag-

Auslösesteuerung, z.V.b.).

Das Berufungsgericht hat darüber hinaus verkannt, dass es im Rahmen

der Feststellung eines Entwicklungsfehlers nicht auf die Erkennbarkeit des kon-

kreten Fehlers des schadensstiftenden Erzeugnisses, sondern auf die Erkenn-

barkeit der potenziellen Gefährlichkeit des Produkts, d.h. des mit der gewählten

Konzeption allgemein verbundenen Fehlerrisikos ankommt. Das zugrunde lie-

gende allgemeine Fehlerrisiko war der Beklagten nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts aber bekannt. Danach wusste sie im Zeitpunkt der Inver-

kehrgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Gefahr, dass es in von

ihr produzierten und mit Airbags mit elektronischen Sensoren ausgestatteten

Limousinen der 3er-Reihe zu Fehlauslösungen der Seitenairbags kommen

könnte. Denn sie hatte

im Mai 1999 das mit dem Airbag-Mehrfach-

Rückhaltesystem MRS 2 mit elektronischen Sensoren ausgestattete Vorgän-

germodell des streitgegenständlichen Fahrzeugs zurückgerufen, um durch Ein-

bau einer geänderten Steuergeräte-Software Fehlauslösungen von Seitenair-

bags zu verhindern. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ihr

lediglich nicht bewusst, dass sie die Gefahr von Fehlauslösungen auch durch

Einbau des weiterentwickelten Airbagsystems mit geänderter Steuergerätesoft-

ware (Mehrfach-Rückhaltesystem MRS 3) nicht beseitigt hatte, sie also trotz

aller technischen Bemühungen noch keine Problemlösung zur Vermeidung der

bekannten Gefahr gefunden hatte. Die unzutreffende Annahme des Herstellers,

eine bekannte Gefahr durch konstruktive Verbesserungen des bestehenden

Systems behoben zu haben, reicht aber nicht aus, um einen Entwicklungsfehler

anzunehmen, für den der Hersteller nicht einzustehen hat.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

damit dieses die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann (§§ 562

Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf

Folgendes hin:

1. Sollte es für die neue Entscheidung auf den Ursachenzusammenhang

zwischen einer etwaigen Verletzung von Instruktionspflichten und der Fehlaus-

lösung der Airbags ankommen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben,

dass der Geschädigte zwar grundsätzlich die Beweislast dafür trägt, dass der

eingetretene Schaden durch eine ausreichende Warnung vor dem Risiko ver-

mieden worden wäre. Doch kann, wenn nicht konkrete Umstände des Falles für

das Gegenteil sprechen, eine tatsächliche Vermutung dafür bestehen, dass ein

deutlicher und plausibler Hinweis auf das bestehende Risiko von dem Adressa-

ten der Warnung beachtet worden wäre (vgl. Senatsurteile BGHZ 116, 60, 73;

vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - VersR 1994, 319, 322; vom 2. März

1999 - VI ZR 175/98 - VersR 1999, 888, 889; OLG Karlsruhe, VersR 1998, 63,

64 f.).

2. Sollte es im weiteren Verfahren auf etwaige deliktische Pflichten der

Beklagten zur Reaktion auf nach Inverkehrgabe des betroffenen Fahrzeugs er-

kennbar gewordene Gefahren des betroffenen Airbagsystems ankommen, wird

das Berufungsgericht zu beachten haben, dass Inhalt und Umfang der Reakti-

onspflichten des Herstellers nicht davon abhängen, ob sich ein Entwicklungs-

fehler verwirklicht hat oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember

2008 - VI ZR 170/07 - VersR 2009, 272 f. m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit viel-

mehr, welche Maßnahmen erforderlich sind, um durch § 823 Abs. 1 BGB ge-

schützte Rechtsgüter effektiv vor Produktgefahren zu bewahren (ebenda).

Müller Zoll Wellner

Pauge von Pentz

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 03.07.2006 - 8 O 1604/05 -

OLG Jena, Entscheidung vom 10.04.2008 - 1 U 665/06 -