BGH Urteil vom 19.06.2009 – V ZR 93/08
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 19. Juni 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
BGB §§ 280, 281, 437 Nr. 3
Den infolge der Lieferung einer mangelbehafteten Sache entstandenen Nutzungs-
ausfallschaden kann der am Vertrag festhaltende Käufer nach §§ 437 Nr. 3, 280
Abs. 1 BGB ersetzt verlangen.
BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08 - OLG München
LG München I
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 31. März 2008 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 2002 kaufte der Kläger von der Be-
klagten ein bebautes Grundstück. In Nr. 5.1. des Vertrages heißt es u.a.:
"Des weiteren garantiert der Verkäufer, daß weder der gegenwärtigen Grundstücksnutzung noch dem Bestand der mitverkauften Bauwerke öf- fentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen, daß insbesondere also der gegenwärtige Baustand formell und materiell bauordnungsgemäß ist."
Nachdem der bisherige Mieter im Herbst 2003 ausgezogen war, bemüh-
te sich der Kläger um eine erneute Vermietung. Er fand in F. A. einen
Interessenten, der am 26. Juli 2004 einen Mietvertrag unterzeichnete. Nr. 3.2.
dieses Vertrages lautet:
"Das Mietobjekt ist bisher als Bürohaus und Lager (Verlagshaus) ge- nutzt worden; diese Nutzungsart garantiert der Vermieter."
Die Mietzeit sollte am 1. August 2004 beginnen und 10 Jahre (mit Ver-
längerungsoption) betragen. Ab dem 1. Januar 2005 sollte ein monatlicher Miet-
zins von 9.000 € entrichtet werden.
Bereits Anfang Juli 2004 hatte sich der Kläger um eine Bescheinigung
über das Nichtvorliegen einer Zweckentfremdung von Wohnraum (sog. Nega-
tivattest) bemüht, deren Erteilung jedoch auf Schwierigkeiten stieß. Zudem stell-
te sich heraus, dass für die Nutzung des Rückgebäudes als Büroräume keine
Baugenehmigung vorlag. Der Kläger sah von der Unterzeichnung des Mietver-
trages mit A. ab und forderte die Beklagte zur Übersendung von Unterla-
gen zur Erlangung des Negativattestes sowie zur Beschaffung einer Bauge-
nehmigung auf. Die Beklagte kam beiden Aufforderungen fristgerecht nach.
Das Negativattest lag am 29. September 2004 vor, die Baugenehmigung einen
Monat später. Da ein Mietvertrag mit F. A. nicht mehr zustande kam,
vermietete der Kläger das Gebäude ab dem 1. Januar 2005 anderweit. Der ver-
einbarte Nettomietzins beträgt monatlich 7.000 €.
Der Kläger verlangt Schadensersatz u.a. in Höhe des Mietmindererlöses
sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden ver-
pflichtet ist, die aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages mit F. A.
resultieren. Hierzu behauptet er, A. habe jedenfalls ab Mitte Okto-
ber 2004 kein Interesse mehr an einer Anmietung gehabt, so dass er, der Klä-
ger, gehalten gewesen sei, das Objekt anderweit zu vermieten. Die Vorinstan-
zen haben der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Mit der von dem
Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Zahlungsantrag in Höhe
von 67.987,72 € sowie den Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt
die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz
der Schäden zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des Mietvertrages
mit A. entstanden seien. Zwar sei die Garantieerklärung im Zeitpunkt
ihrer Abgabe "falsch" gewesen. Weitere Voraussetzung für einen Schadenser-
satzanspruch sei jedoch, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos
verstrichen sei. Daran fehle es, weil die Beklagte den Aufforderungen des Klä-
gers fristgerecht nachgekommen sei. Zudem fehle es an der Kausalität. Zum
einen könne die Beklagte nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der Kläger
den Mietvertrag mit A. aus freier Entscheidung nicht unterzeichnet habe.
Zum anderen hätte A. für die Nutzung des Gebäudes als Wohnheim oh-
nehin eine gesonderte Genehmigung benötigt. Die beantragte Schriftsatzfrist
sei dem Kläger nicht zu gewähren, weil der in der Berufungsverhandlung gege-
bene Hinweis auf das Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung lediglich
die geltende Rechtslage bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprü-
chen betreffe.
II.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche
hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Das gilt zunächst für die - nicht durch Rechtsnormen belegte - An-
nahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch
hänge davon ab, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen
sei. Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280
Abs. 3, 281 BGB grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der
schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 BGB Nutzungsausfallschä-
den als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt
jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt
(vgl. BGHZ 174, 290, 293; Staudinger/Otto, BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; fer-
ner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637; weitergehend P. Huber in Huber/
Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rdn. 13/105 f., 108). Geht es hingegen
- wie hier - nur um Schadensersatz neben der Leistung, stellt sich eine ganz
andere Problematik, nämlich die bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage
(dazu BGHZ aaO), ob der am Vertrag festhaltende Käufer Ersatz wegen Nut-
zungsausfalls nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder ob § 280 Abs. 2
BGB mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist.
Die Beantwortung dieser Frage ist umstritten.
aa) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache
liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten man-
gelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des Mangels
die Kaufsache nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit Eintritt des
Verzuges ersatzfähig (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Der Verkäu-
fer, der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, dürfe
nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung
erbringe
(AnwK-BGB/Dauner-Lieb
[2005], § 280 Rdn. 60
ff.; AnwK-
4; Jauernig/Berger, aaO, § 437 Rdn. 17; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 4. Aufl.,
§ 280 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 32; Brox/Walker, Besonde-
res Schuldrecht, 33. Aufl., § 4 Rdn. 106; Faust in Huber/Faust, Schuldrechts-
modernisierung, Rdn. 3/223; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnis-
se, 3. Aufl., § 2 Rdn. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, 6.
Aufl., § 3 Rdn. 90; Schultz in Westermann [Hrsg.], Das Schuldrecht 2002, S. 17,
83 f.; Arnold/Dötsch, BB 2003, 2250, 2253; Dauner-Lieb, FS Konzen, 63, 64 ff.;
Fliegner, JR 2002, 314, 322; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 754; dies.,
JuS 2004, 745, 747; Oechsler, NJW 2004, 1825, 1828; Petersen, Jura 2002,
461, 462 f.; Schur, ZGS 2002, 243, 244; Teichmann/Weidmann, FS Hadding,
287, 300 f.; Wieser, JR 2002, 269, 270; vgl. Buck in Westermann [Hrsg.], Das
Schuldrecht 2002, S. 105, 156 f.). Allerdings halten einige Vertreter dieser An-
sicht eine Mahnung in Konstellationen der vorliegenden Art nach § 286 Abs. 2
Nr. 4 BGB generell für entbehrlich (Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755;
dies., JuS 2004, 745, 747 f.; Teichmann/Weidmann, aaO; vgl. Dauner-Lieb, FS
Konzen, 63, 81 f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei
Vorliegen
einer
Garantie
für
das
Vorhandensein
einer
Eigenschaft davon ausgehen, in der Garantieerklärung liege das Versprechen,
für alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft ohne weiteres einzustehen (so
AnwK-BGB/Dauner-Lieb, aaO, § 281 Rdn. 41 m.w.N.; dagegen MünchKomm-
BGB/Ernst, 5. Aufl., § 281 Rdn. 60).
bb) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der
Käufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach §§ 437 Nr. 3, 280
Abs. 1 BGB und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen
kann (OLG Hamm, Urt. v. 23. Februar 2006, 28 U 164/05, juris, Rdn. 22; LG
Krefeld DAR 2008, 90 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 280 Rdn.
30; Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 67; Erman/Westermann, BGB, 12.
Aufl., § 280 Rdn. 11a, 12; Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 9, § 437
Rdn. 19; Hk-BGB/Schulze, 4. Aufl., § 280 Rdn. 6; Hk-BGB/Saenger,
aaO, § 437 Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 280 Rdn. 53 ff.;
MünchKomm-BGB/Emmerich, aaO, vor § 281 Rdn. 25; MünchKomm-
BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 33; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl.,
§ 280 Rdn. 18, 20; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdn. 35 f.; Staudinger/Otto,
BGB [2004], § 280 Rdn. E 34; Grunewald in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt
[Hrsg.], Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313, 316; Vollkommer, ebenda,
S. 123, 124; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., § 17
Rdn. 5; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuld-
recht, Rdn. 5/246; Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB, S. 86 ff.; Canaris in E. Lorenz
[Hrsg.], Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 37; St. Lo-
renz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung
- Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, S. 5, 44 f.; ders., ZIP 2003, 321, 323,
326; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 546; Reini-
cke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 520; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535,
2537; Ebert, NJW 2004, 1761 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.; Hirsch, Jura
2003, 289, 294; U. Huber, FS Ulmer, 1165, 1181 f.; ders., FS Schlechtriem,
521, 525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; Lorenz, NJW 2002, 2497,
2501 Fn. 32, 2503; ders., NJW 2005, 1889, 1891; ders., NJW 2007, 1, 2; Medi-
cus, JuS 2003, 521, 528; ders., Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Rdn. 299; Münch,
Jura 2002, 361, 368; Reischl, JuS 2003, 250, 251; Schroeter, AcP 207 [2007],
28, 54 f.; Schubel, JuS 2002, 313, 319; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465 f.;
Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, BB 2008, 2, 4; wohl
auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 437 Rdn. 11 f., vgl. aber
Rdn. 54).
cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter
Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 280
Abs. 1 BGB ersatzfähig ist, so dass offen bleiben kann, ob mit Blick auf sämtli-
che der noch geltend gemachten Schäden die Verzugsvoraussetzungen vorge-
legen haben.
(1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des § 280 BGB orientierten Aus-
legung lassen sich keine entscheidende Hinweise für die Entscheidung des
Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den Begriff der
Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem
- hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu
verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385). Andererseits ist der Gegenauffassung
zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei
differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit be-
grifflich durchaus als verzögerte Leistung im Sinne von § 280 Abs. 2 BGB ver-
standen werden kann (vgl. dazu auch Bamberger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn.
67). Nur ist das nicht das Verständnis des Gesetzgebers.
(2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von
Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugs-
voraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetz-
entwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): "§ 437 Nr. 3 RE ver-
weist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von
den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet
insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1
Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Ver-
pflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat.
Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgese-
hen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Ma-
schine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Be-
triebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Ver-
zugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen."
(3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Nieder-
schlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 BGB regelt, wel-
che Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und
bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen
der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlan-
gen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280,
281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen
auf die Regelung des § 286 BGB. Zwar ergibt sich über § 280 Abs. 2 BGB eine
mittelbare Verweisung auch auf § 286 BGB. Das gilt indessen - über § 280
Abs. 3 BGB - auch für die §§ 281 und 283 BGB, auf die § 437 Nr. 3 BGB jedoch
unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter Nutzungs-
ausfallschaden unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig sein
soll.
(4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich
durch teleologische Erwägungen.
(a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner ledig-
lich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt.
Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch schüt-
zen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung verein-
bart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkei-
ten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Man-
gel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung
zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig
nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich, aaO, § 17
Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130,
133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten
Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre
des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter
beherrschbar ist (zutreffend Canaris, aaO, 323). Dieser Interessenbewertung
entspricht es, dass der Bundesgerichtshof bereits zum früheren Werkvertrags-
recht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfol-
geschäden unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 325, 326 und 635
BGB a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen
sind (Urt. v. 12. Dezember 2001, X ZR 39/00, NJW 2002, 816, 817). Tragende
Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach
Auftreten des Schadens bemerkt werden wird.
(b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der
Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des Schuld-
ners bei der Verzögerung der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung
andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der
Leistung stellt der Gesetzgeber nach § 280 Abs. 2 BGB deshalb unter die zu-
sätzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die Leistung bei Fehlen einer
vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, son-
dern erst dann, wenn der Gläubiger dies verlangt (§ 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick
auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf
es einer solchen Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/
Riehm, AcP 203 [2003], 727, 756; dies., JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbe-
schaffenheit der Kaufsache ohne weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber
- bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil
der §§ 434 Abs. 1 Sätze 2 u. 3, 435 BGB ergibt.
Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch nicht
ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden
Schäden - anders als bei § 280 Abs. 2 BGB - keine zusätzlichen Anforderungen
an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die
im
Interesse eines angemessenen
Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch durch das Er-
fordernis des Vertretenmüssens (§ 280 Abs.1 Satz 2 BGB) sichergestellt. Die
im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verlangt von dem Verkäu-
fer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verkäufer muss sich
auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen las-
sen (BGH, Urt. v.15. Juli 2008, VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837, 2840 zur Ver-
öff. in BGHZ 177, 224 ff. vorgesehen). Höhere Anforderungen ergeben sich nur,
wenn der Verkäufer - wie hier - eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1
Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat
oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt ge-
bieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch da-
durch gewährleistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die
Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht informiert
hat, über § 254 BGB Rechnung getragen wird (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst,
aaO, § 280 Rdn. 58; St. Lorenz in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum 2005:
Schuldrechtsmodernisierung - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, 5, 45; Ca-
naris, ZIP 2003, 321, 326 Fn. 30; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 758;
dies., JuS 2004, 745, 748; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.).
b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Beru-
fungsgerichts, die Schlechterfüllung des Kaufvertrages sei nicht ursächlich für
die geltend gemachten Schäden.
aa) Der Kläger hat zwar den von A. unterzeichneten Mietvertrag
nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er da-
durch jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach ständiger Recht-
sprechung gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtferti-
gender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis
herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als
ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ 103,
113, 119; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994, IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451;
Urt. v. 9. Januar 2003, III ZR 46/02, NJW-RR 2003, 563, 565). So verhält es
sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des Mietver-
trages Haftungsrisiken zu übernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garan-
tie werde erfüllen können. Dabei ist es entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts unerheblich, dass der Kläger nicht von einer Gefährdung evtl.
Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte habe ausgehen können. Schon das
Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A. bei Nichterfüllung
der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des Mietvertrages durch
den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche oder unangemessene
Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes gälte allerdings dann, wenn
A. nicht nur weiterhin interessiert, sondern im Zeitpunkt des Eingangs
der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit gewesen wäre, einen
Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen abzuschließen, oder er
schon vorher die Bereitschaft gezeigt hätte, einen Vertrag abzuschließen, der
den Kläger nicht den hier in Rede stehenden Haftungsrisiken ausgesetzt hätte.
Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt
aus folgerichtig - nicht festgestellt.
bb) Auch der Umstand, dass die von A. beabsichtigte Nutzung
des Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen öffentlichrechtlichen Geneh-
migung bedurft hätte, steht der Bejahung der Kausalität nicht entgegen. Diese
Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von A. einseitig unterzeichneten
Mietvertrages der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kläger sollte ledig-
lich die Nutzbarkeit als Bürohaus und Lager garantieren. An der Frage der Ge-
nehmigungsfähigkeit der Nutzung als Wohnheim sollte der Abschluss des Miet-
vertrages ersichtlich nicht scheitern.
cc) Soweit schließlich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die
Ursächlichkeit scheitere daran, dass der Kläger im Juli 2004 von dem Ab-
schluss des Mietvertrages ausschließlich wegen der "zweckentfremdungsrecht-
lichen Situation" abgesehen habe, verweist die Beklagte schon auf kein diesbe-
zügliches Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, sondern würdigt lediglich Kor-
respondenz, in der der Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht
ausdrücklich benannt worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht
hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb für das Revisions-
verfahren das Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen ist, wonach er von
einer Unterzeichung des Mietvertrages wegen der "behördlichen Genehmi-
gungslage" Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshaupt-
stadt München vom 16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen
sich u.a. auch die damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt.
2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen
Gründen keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr ent-
scheidend darauf an, dass auch die Rüge der Revision durchgreift, das Beru-
fungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatz-
nachlass verfahrensfehlerhaft abgelehnt. Nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO muss
das Gericht gebotene Hinweise grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen
Verhandlung erteilen, dass die Partei Gelegenheit hat, ihre Prozessführung
darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren
Vortrag zu ergänzen. Erteilt es einen Hinweis erst in der mündlichen Verhand-
lung, muss es der betroffenen Partei ausreichend Gelegenheit zur Reaktion
hierauf geben. Das gilt auch dann, wenn der Hinweis die rechtliche Beurteilung
betrifft (vgl. nur BVerfG NJW 1996, 3202 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 15. März
2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937, 938; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl.,
§ 139 Rdn. 5 u. 18). Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Um-
ständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden,
darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen und schon gar
nicht - wie hier geschehen - bereits am Schluss der Sitzung ein Urteil erlassen
werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, unter
den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 ZPO in das schriftliche Verfahren über-
gehen oder - auf Antrag der betroffenen Partei - einen Schriftsatznachlass ge-
mäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296a ZPO gewähren (BGH, Beschl. v. 18. Septem-
ber 2006, II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 m.w.N.). Diesen Vorgaben ist das
Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Sein Hinweis betraf eine umstrittene
und höchstrichterlich nicht geklärte Frage, die in dem Verfahren vor der Hin-
weiserteilung keine Rolle gespielt hat und bei der auch von einer anwaltlich ver-
tretenen Partei nicht aus dem Stand heraus eine fundierte und Interessen wah-
rende Stellungnahme erwartet werden konnte.
3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für
eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der Beklagten erhobene
Verjährungseinrede, zu der das Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner
Rechtsauffassung folgerichtig - ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen
hat.
Krüger
Klein
Lemke
Schmidt-Räntsch
Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.10.2007 - 3 O 2307/06 -
OLG München, Entscheidung vom 31.03.2008 - 21 U 5231/07 -