BGH Urteil vom 09.07.2009 – I ZR 193/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 193/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 9. Juli 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

CE-Kennzeichnung

UWG § 4 Nr. 11; MPG § 3 Nr. 1 lit. a und 8, § 6 Abs. 1 Satz 1; AMG § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1

a) Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen sind Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 lit. a MPG. So- weit für sie eine Individualrezeptur vorliegt, brauchen sie bei der Abgabe kei- ne CE-Kennzeichnung zu tragen.

b) Die Anbringung der CE-Kennzeichnung an einem Medizinprodukt ist nicht deshalb entbehrlich, weil dieses von einem Apotheker an einen Arzt für des- sen Praxisbedarf abgegeben wird.

BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 193/06 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten

gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frank-

furt am Main vom 21. September 2006 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufge-

hoben.

Von Rechts wegen

Der Beklagte, ein Apotheker, vertreibt in seiner Apotheke von ihm dort

hergestellte Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwen-

dung bei Gelenkerkrankungen. Hyaluronsäure ist der natürliche Hauptbestand-

teil der im Körper vorhandenen Gelenkflüssigkeit und verleiht dieser die zur

Schonung der Gelenke erforderliche Viskosität und Elastizität. Die Fertigsprit-

zen des Beklagten dienen dazu, von Arthrose befallenen Gelenken, die nicht

mehr über ausreichend körpereigene Gelenkflüssigkeit verfügen, Hyaluronsäu-

re durch Injektion zuzuführen.

Der Beklagte stellt die Fertigspritzen her, indem er die als Rohsubstanz

bezogene Hyaluronsäure in Kochsalzlösung auflöst, die Lösung auf den physio-

logischen pH-Wert des Körpers einstellt und sodann in Spritzen abfüllt, die er

anschließend steril verpackt. Er gibt die Spritzen teilweise auf ärztliche Verord-

nung an bestimmten Patienten und teilweise an Ärzte für deren Praxisbedarf ab.

Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Nach

ihrer Auffassung sind die Spritzen des Beklagten Medizinprodukte, die, da sie

keine CE-Kennzeichnung nach dem Medizinproduktegesetz tragen, nicht ver-

kehrsfähig sind. Der Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, seine Spritzen

stellten Arzneimittel dar, die er nach dem Arzneimittelrecht in seiner Apotheke

herstellen und abgeben dürfe. Auch wenn die Spritzen als Medizinprodukte ein-

zuordnen wären, handele es sich um von der Kennzeichnungspflicht befreite

Sonderanfertigungen.

Das Landgericht hat die auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten

gerichtete Klage abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Anträge weiterverfolgt, wo-

bei sie den Unterlassungsantrag darauf gerichtet hat,

es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Ver- kehr bringen zu lassen, die nicht mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind,

insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingelichtet:

hilfsweise:

aufgrund einer ärztlichen Verordnung für Praxisbedarf Hyaluronsäure- Natrium-Fertigspritzen zur intraartikulären Anwendung bei Gelenker- krankungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, die nicht mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind,

insbesondere wenn dies geschieht wie vorstehend eingelichtet

weiter hilfsweise:

Hyaluronsäure-Natrium-Fertigspritzen in den Verkehr zu bringen und/ oder in den Verkehr bringen zu lassen, ohne dass für diese eine arznei- mittelrechtliche Zulassung besteht.

Das Berufungsgericht hat dem Zahlungsantrag und, soweit die Klägerin

die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung begehrt hat, dem ersten Hilfs-

antrag stattgegeben; die weitergehende Berufung der Klägerin hat es zurück-

gewiesen (OLG Frankfurt a.M. WRP 2007, 216).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-

gerin ihren Unterlassungshauptantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revi-

sion der Klägerin zurückzuweisen. Darüber hinaus begehrt er mit seiner An-

schlussrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die vollständige

Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat die Abgabe der Fertigspritzen aufgrund eines

Individualrezepts für zulässig erachtet und die Abweisung der Klage mit dem in

erster Linie verfolgten Unterlassungsantrag daher bestätigt. Dagegen hat es in

der Abgabe der nicht gekennzeichneten Spritzen zur Deckung von Praxisbedarf

(1. Unterlassungshilfsantrag) einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 und 2 MPG ge-

sehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Bei den vom Beklagten abgegebenen Fertigspritzen handele es sich al-

lerdings um Medizinprodukte, die auch nicht die Voraussetzungen einer von der

Kennzeichnungspflicht befreienden Sonderanfertigung erfüllten. Die in den

Spritzen enthaltene Stoffzubereitung diene nach ihrer Zweckbestimmung der

Linderung einer Krankheit, wobei sie ihre bestimmungsgemäße Hauptwirkung

nicht durch immunologisch, metabolisch oder pharmakologisch wirkende Mittel,

sondern nach den im Körper ausgelösten Wirkungszusammenhängen auf phy-

sikalischem Wege erreiche. Ein Medizinprodukt stelle nur dann eine nicht der

CE-Kennzeichnungspflicht unterliegende Sonderanfertigung dar, wenn es in

seiner Gesamtheit im Hinblick auf die persönlichen Anforderungen eines be-

stimmten Patienten angefertigt werde. Das treffe auf die streitgegenständliche

Injektionslösung nicht zu, da sie zwar in unterschiedlichen Typen hergestellt

werde, die Typen aber für eine unbestimmte Vielzahl von Patienten geeignet

seien.

Der Beklagte sei als Apotheker jedoch nach den analog anwendbaren

Vorschriften des Arzneimittelgesetzes in beschränktem Umfang befugt, die

streitgegenständlichen Spritzen auch ohne CE-Kennzeichnung herzustellen und

abzugeben. Entsprechend § 4 Abs. 1, § 13 Abs. 2 Nr. 1 AMG dürfe er die nicht

gekennzeichneten Spritzen daher in Verkehr bringen, soweit eine Individualre-

zeptur vorliege. Dagegen sei die Abgabe nicht gekennzeichneter Spritzen zur

Deckung von Praxisbedarf mit einer analogen Anwendung der arzneimittel-

rechtlichen Vorschriften nicht zu rechtfertigen. Eine Ausnahme von der für diese

Spritzen bestehenden Zertifizierungspflicht ergebe sich insbesondere nicht aus

§ 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG.

Dem aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründeten Anspruch auf Ersatz der

Abmahnkosten stehe nicht entgegen, dass der Kläger mit der Abmahnung ein

zu weitgehendes Unterlassungsbegehren verfolgt habe.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-

gebnis stand. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten hergestellten Sprit-

zen mit Recht als grundsätzlich mit einer CE-Kennzeichnung zu versehende

Medizinprodukte eingeordnet und deren Inverkehrbringen ohne eine solche

Kennzeichnung als damit grundsätzlich verbots- sowie auch wettbewerbswidrig

angesehen (unten unter II 1). Soweit ihrer Herstellung eine Individualrezeptur

zugrunde liegt, handelt es sich bei den Spritzen jedoch um Sonderanfertigun-

gen i.S. des § 3 Nr. 8 MPG, die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG von der

CE-Kennzeichnungspflicht ausgenommen sind, so dass sich die vom Beru-

fungsgericht vorgenommene Abweisung der Klage mit dem Unterlassungs-

hauptantrag als in der Sache zutreffend erweist (unten unter II 2). Soweit der

Beklagte die Fertigspritzen darüber hinaus auch ohne das Vorliegen einer Indi-

vidualrezeptur für den Praxisbedarf von Ärzten erstellt, liegen dagegen keine

Sonderanfertigungen vor. Deshalb entfällt insofern auch nicht die Pflicht zur

Anbringung einer CE-Kennzeichnung (unten unter II 3). Da der von der Klägerin

mit der Abmahnung geltend gemachte Anspruch teilweise begründet war, ist

auch der auf Ersatz der Abmahnkosten gerichtete Zahlungsanspruch gerecht-

fertigt (unten unter II 4).

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die vom Be-

klagten hergestellten Spritzen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 lit. a MPG

sind, die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG grundsätzlich nur in den Verkehr ge-

bracht werden dürfen, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung versehen sind.

Eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gebot stellt regelmäßig zugleich ein nach

§§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässiges Verhalten im Wettbewerb dar. Auf den Um-

stand, dass sich die gesetzliche Grundlage seit dem beanstandeten Verhalten

im Jahre 2004 (zunächst durch das UWG 2004 sowie erneut durch das UWG

2008) geändert hat, kommt es im Streitfall nicht an, weil ein Verstoß gegen das

Medizinproduktegesetz heute ebenso wie zum Zeitpunkt des beanstandeten

Verhaltens als Wettbewerbsverstoß verfolgt werden kann (vgl. BGH, Urt. v.

15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 16 = WRP 2009 1089 - Überre-

gionaler Krankentransport).

a) Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten hergestellten Spritzen

mit Recht als Medizinprodukte angesehen, weil sie mittels ihres Wirkstoffs zwar

- ebenso wie (Funktions-)Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG - die durch

eine Krankheit bedingten Schmerzen der Patienten lindern und das Fortschrei-

ten der Krankheit verhindern sollen, diese bestimmungsgemäßen Wirkungen im

Körper aber gemäß § 3 Nr. 1 MPG weder durch pharmakologisch noch durch

immunologisch oder metabolisch wirkende Mittel, sondern auf physikalischem

Wege erreicht wird. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist diese

Wirkungsweise nicht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, son-

dern objektiv und daher aus der Sicht der Fachkreise zu beurteilen, die die Wir-

kung der Hyaluronsäure als physikalisch beurteilen. Da dieser Stoff zudem die

nicht mehr (ausreichend) vorhandene körpereigene Gelenkflüssigkeit ersetzt,

stellt er ein Medizinprodukt dar (Anhalt in Anhalt/Dieners, Handbuch des Medi-

zinprodukterechts, § 3 Rdn. 41; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 111. Akt.-Lief.

2009, § 2 AMG Rdn. 159). Der Umstand, dass die Hyaluronsäure mit der Zeit

verstoffwechselt wird, steht dem nicht entgegen, weil dieser Vorgang nicht der

Zweckbestimmung ihrer Einbringung in das Gelenk entspricht, sondern eine

- nicht erwünschte - Folge des Zeitablaufs darstellt (Anhalt in Anhalt/Dieners

aaO).

b) Gegenstände, die die begrifflichen Voraussetzungen von Medizinpro-

dukten erfüllen, stellen allerdings Arzneimittel dar, wenn sie dazu bestimmt

sind, durch Anwendung am oder im Körper dessen Beschaffenheit, Zustand

oder Funktionen oder seelische Zustände erkennen zu lassen (§ 2 Abs. 3 Nr. 7

i.V. mit Abs. 1 Nr. 2 AMG; § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG). Dies ist bei den Spritzen des

Beklagten nicht der Fall.

c) Das Berufungsgericht hat das in § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG enthaltene

grundsätzliche Verbot des Inverkehrbringens von Medizinprodukten ohne

CE-Kennzeichnung mit Recht als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11

UWG angesehen (vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2008 - I ZR 133/07, GRUR 2008,

922 Tz. 6 = WRP 2008, 1333 - In-vitro-Diagnostika). Da die in § 6 Abs. 1 Satz 1

MPG angeordnete Kennzeichnungspflicht der Sicherheit, Eignung und Leistung

der Medizinprodukte und damit der Gesundheit und dem Schutz der mit ihnen

in Kontakt kommenden Personen zu dienen bestimmt ist (vgl. BGH GRUR

2008, 922 Tz. 6 f. - In-vitro-Diagnostika), ist ein Verstoß gegen diese Vorschrift

auch geeignet, die Interessen der Mitbewerber und Verbraucher spürbar zu be-

einträchtigen.

2. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, der Beklagte sei zur Abgabe von Spritzen auch ohne CE-Kenn-

zeichnung befugt, soweit eine Individualrezeptur vorliege, erweist sich im Er-

gebnis als richtig, weil die Spritzen in einem solchen Fall Sonderanfertigungen

i.S. des § 3 Nr. 8 MPG darstellen und damit von der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1

MPG grundsätzlich bestehenden Kennzeichnungspflicht ausgenommen sind.

Die Klägerin kann daher mit ihrem in erster Linie gestellten Unterlassungsantrag

nicht durchdringen.

Sonderanfertigungen sind nach dem mit der Begriffsbestimmung in Art. 1

Abs. 2 lit. d der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte (ABl. 1993 Nr. L

169, S. 1) übereinstimmenden § 3 Nr. 8 Satz 1 MPG Medizinprodukte, die - ob-

jektiv - aufgrund schriftlicher Verordnung nach spezifischen Auslegungsmerk-

malen eigens angefertigt werden und - subjektiv - zur ausschließlichen Anwen-

dung bei einem namentlich benannten Patienten bestimmt sind. Keine Son-

deranfertigungen sind nach § 3 Nr. 8 Satz 2 MPG serienmäßig hergestellte Me-

dizinprodukte, die noch an die spezifischen Anforderungen des Arztes, Zahn-

arztes oder sonstigen beruflichen Anwenders angepasst werden müssen. Eine

darüber hinausgehende Einschränkung des Begriffs der Sonderanfertigung er-

gibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 3 Nr. 8

MPG. Die dort getroffene Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die

CE-Kennzeichnung, die die freie Verkehrsfähigkeit von Produkten im Europäi-

schen Wirtschaftsraum sicherstellen soll, bei für einzelne Personen bestimmten

und daher nicht frei verkehrsfähigen Sonderanfertigungen nicht sinnvoll wäre

(Hill in Anhalt/Dieners aaO § 8 Rdn. 36). Die Erstreckung der Verpflichtung zur

Anbringung einer CE-Kennzeichnung auf Medizinprodukte, die ihrer Bestim-

mung nach nicht frei verkehrsfähig sein sollen, aufgrund ihrer Beschaffenheit

aber gegebenenfalls auch bei anderen Patienten als dem in der schriftlichen

Verordnung namentlich benannten angewendet werden könnten, würde daher

eine freie Verkehrsfähigkeit signalisieren, die diesen Produkten tatsächlich fehlt.

Die vom Beklagten hergestellten Fertigspritzen sind danach Sonderan-

fertigungen nach § 3 Nr. 8 Satz 1 MPG. Sie werden allein aufgrund schriftlicher

Verordnung zur ausschließlichen Anwendung bei den im jeweiligen Rezept na-

mentlich benannten Personen abgegeben und daher mit einer engen Zweckbe-

stimmung, die sich ausschließlich auf den benannten Patienten bezieht, erst-

mals in Verkehr gesetzt. Unerheblich ist dabei, ob das Produkt an individuelle

Bedürfnisse des jeweiligen Patienten angepasst werden musste oder nicht.

Solche aufgrund einer individuellen Rezeptur angefertigten und abgegebenen

Fertigspritzen sind zu keinem Zeitpunkt frei verkehrsfähig. Sie benötigen daher

keine auf die Verkehrsfähigkeit hinweisende CE-Kennzeichnung.

3. Die Anschlussrevision, mit der der Beklagte seine Verurteilung zur Un-

terlassung der Abgabe der Fertigspritzen für den ärztlichen Praxisbedarf sowie

zur Zahlung der Abmahnkosten angreift, hat ebenfalls keinen Erfolg.

a) Aus den Ausführungen zu vorstehend II 2 folgt, dass der Unterlas-

sungshilfsantrag, der sich auf Spritzen bezieht, die für den Praxisbedarf von

Ärzten hergestellt werden und - unstreitig - keine Sonderanfertigungen i.S. des

§ 3 Nr. 8 MPG sind, gemäß den vorstehend unter II 1 dargestellten Grundsät-

zen begründet ist (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Satz 1 MPG). Eine

analoge Anwendung der § 4 Abs. 1, § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1

AMG, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, scheidet schon deshalb

aus, weil es an der für sie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke im Ge-

setz fehlt. Dieses enthält - wie unter II 2 dargestellt - in § 3 Nr. 8 MPG eine spe-

zielle Regelung, die die bei Medizinprodukten grundsätzlich bestehende Pflicht

zur Anbringung einer CE-Kennzeichnung in Fällen entfallen lässt, in denen eine

solche Kennzeichnung überflüssig wäre. Darüber hinaus fehlt es an der für eine

Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der jeweiligen Interessenlage. In den

§ 6 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 8 MPG ist geregelt, in welchen Fällen im Blick auf die

erwünschte freie Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten im Europäischen

Wirtschaftsraum auf diesen eine CE-Kennzeichnung anzubringen ist und in wel-

chen Fällen auf sie verzichtet werden kann. Demgegenüber betreffen die § 13

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG die Frage, inwiefern Inhaber von

Apotheken von der für die Herstellung von Arzneimitteln gemäß § 13 Abs. 1

AMG grundsätzlich bestehenden Erlaubnispflicht und in welchem Umfang Arz-

neimittel von der für sie gemäß § 21 Abs. 1 AMG grundsätzlich bestehenden

Zulassungspflicht dann befreit sind, wenn sie in einer Apotheke hergestellt wer-

den. In beiden Fällen geht es mithin um die - in § 6 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 8

MPG nicht angesprochene - Frage, inwiefern die durch die Person des Herstel-

lers eines Arzneimittels oder den Ort seiner Herstellung vermittelte Produktsi-

cherheit die grundsätzlich bestehende Erlaubnis- bzw. Zulassungspflicht entfal-

len lässt.

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klagean-

trag auf Ersatz der von der Klägerin pauschal berechneten Kosten der Abmah-

nung ungeachtet dessen in vollem Umfang begründet ist, dass diese nur teil-

weise berechtigt war (vgl. BGHZ 177, 253 Tz. 50 - Payback, m.w.N.).

III. Nach allem sind die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision

des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 13.05.2005 - 3/11 O 175/04 -

OLG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 21.09.2006 - 6 U 91/05 -