BGH Urteil vom 09.07.2009 – III ZR 104/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 104/08

Verkündet am: 9. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 463 (F: bis 31. Dezember 2001), § 652 Abs. 1

Der Provisionsanspruch des Maklers bleibt unberührt, wenn sein Kunde wegen

des von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Verkäufer

wegen arglistig verschwiegener Mängel auf den "großen Schadensersatz" im

Sinne des § 463 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in

Anspruch nimmt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR

3/00 - NJW 2001, 966).

BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - III ZR 104/08 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Juli 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Wöstmann, Seiters und Schilling

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. März 2008 wird zu-

rückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ur-

sprünglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die

Zahlung einer der Höhe nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten

Provision von 177.929,57 € für ihre Maklertätigkeit.

Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verkäuferin einen von der

Klägerin vermittelten Kaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie, die an das

Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM.

Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahrübergang nach Kaufpreiszahlung

zum 1. März 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Ver-

käuferin anlastete, sie habe sie nicht über Beanstandungen des Staatlichen

Amts für Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsstärke an den überprüften

Arbeitsplätzen der Mieterin und über das Eindringen von Wasser in die Tief-

garage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. März 2002 die An-

nahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte

gemäß § 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Er-

satz ihres Nichterfüllungsschadens. Ihre gegen die Verkäuferin gerichtete Kla-

ge, mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 € sowie die Frei-

stellung von Säumniszuschlägen des Finanzamts und der Provisionsforderung

der Klägerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gewähr-

leistungsansprüche vor Gefahrübergang verneinte und weil die Verkäuferin es

nicht endgültig abgelehnt habe, die - behebbaren - Mängel zu beseitigen. Der

GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Ver-

schweigen von Mängeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwer-

de der GbR gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen.

Im anhängigen Rechtsstreit begründet die GbR den Wegfall der Provisi-

onspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang

an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei.

Dass sie gegen die Verkäuferin einen auf das positive Interesse gerichteten

Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, führe zu keiner anderen Beur-

teilung.

Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abge-

wiesen, weil die Verkäuferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig ge-

täuscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber der Klage bis auf eine

Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch

rückabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserfül-

lung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den

sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht hätte verlangen

können. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei-

nen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

1.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und

der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im

Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verkäu-

ferin auf die Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen ist. Dass sich hieraus (zu-

nächst) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht

in Abrede gestellt.

2.

Der Umstand, dass der Kaufvertrag tatsächlich nicht durchgeführt wurde

- nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die

Verkäuferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zu-

rück -, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin nicht.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für

das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB lediglich das

Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermitt-

lung erforderlich, nicht aber - wie nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handels-

vertreter - die Ausführung des Geschäfts. Dem entspricht es, dass Umstände,

die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Ver-

trag beseitigen - wie einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche

Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt -, die Provisionspflicht unberührt las-

sen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993,

248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583;

vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005

- III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000

- III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich für ein im Hauptver-

trag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebunde-

nes Rücktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine

echte vertragliche Bindung - ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer

aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der

Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann (vgl. Se-

natsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht berüh-

renden Umständen gehört regelmäßig auch das bis zum Schuldrechtsmoderni-

sierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462

BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). Für das Verlangen

nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem

Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Ver-

käufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbunde-

nen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses scha-

densersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten.

b) Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss

des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erschei-

nen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil

vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist

insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sitten-

widrig oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung mit Wirkung ex tunc an-

gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli

2005 aaO).

Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden.

Die GbR hat nämlich mit Rücksicht auf die aus ihrer Sicht günstigeren Rechts-

folgen anstelle der alternativ möglichen Anfechtung wegen arglistiger Täu-

schung den großen Schadensersatz nach § 463 BGB a.F. verlangt.

c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umstän-

den, die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge ei-

ner Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und sol-

chen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag

verändern oder beseitigen, hat der Senat für eine bestimmte Fallkonstellation

auch der Rückgängigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung

beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entfällt. Er hat nämlich

in einem Fall, in dem der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen und

der Käufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden,

es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht

neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bestehe und der Voll-

zug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende,

alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere

(vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer ähnlichen Fallkonstel-

lation, bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens während

der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Ver-

gleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlos-

sen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW

2005, 3778, 3779). Der Käufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie

Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gewährleistung und der Anfechtung

des Kaufvertrags. Wofür er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein

zufällig. Deswegen dürfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsan-

spruchs abhängig gemacht werden. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein

maßgebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von

Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch

scheitere. Voraussetzung für diese Gleichbehandlung von Gewährleistung und

Vertragsanfechtung sei, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte inner-

halb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht

habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO).

d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der

Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen.

aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgrei-

chen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durch die

GbR fehlt, das die Grundlage dafür bieten könnte, ein ihr möglicherweise alter-

nativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen

einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags

entfalte für die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bin-

dungswirkung. Da es aber für die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt,

ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Un-

vollkommenheit nicht zur Durchführung gelangt, könnte es schon von Bedeu-

tung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptver-

trags hat. Danach wurden hier Gewährleistungsansprüche der GbR gerade

verneint; die Nichtdurchführung des Kaufvertrags beruhte, von der tatsächlichen

Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu übernehmen und den

Kaufpreis zu zahlen, auf dem Rücktritt der Verkäuferin, der den Provisionsan-

spruch der Klägerin unberührt ließ.

bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der

GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie

gegen die Verkäuferin vorging. Hätte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags

begehrt, hätte sich für sie wie für die Verkäuferin dieselbe Rechtsfolge ergeben,

wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verkäuferin hätte ihr arglistig oder - etwa im Sinne

eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis

zum Gefahrübergang hätte geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil

vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrlässig

einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Er-

gebnis wäre die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an be-

stehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfech-

tung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Ver-

tragsverhandlungen gewesen.

Demgegenüber verfolgte die GbR gegen die Verkäuferin ein Ziel, das sie

von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erklärt oder

einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht hätte, so ge-

stellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar

stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber

Wert darauf legte, für den entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der

sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufver-

trag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen die-

ser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht möglich, die Anfech-

tung gegenüber dem Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB a.F. als "alterna-

tive" Möglichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu lösen. Während die Käu-

ferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und

darum auch dem Makler gegenüber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei

einer Realisierung ihrer Ansprüche aus § 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vor-

teile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute.

Da die GbR nicht innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 BGB Abstand von

der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag

anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeiführen.

Dass der Kaufvertrag während der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB anfechtbar

gewesen sein mag, berührt den Provisionsanspruch der Klägerin mangels Aus-

übung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003,

§§ 652, 653 Rn. 95; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 164). Es

ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bemüht

hätte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den

Vertragsverhandlungen von der Verkäuferin so gestellt werden zu wollen, als

hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen.

Schlick

Dörr

Wöstmann

Seiters

Schilling

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -