BGH Urteil vom 15.07.2009 – VIII ZR 56/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 56/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 15. Juli 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 307 Abs. 1 Cb; EnWG 2005 § 36 Abs. 1, § 41; GasGVV § 5 Abs. 2, § 20

a) § 5 Abs. 2 GasGVV erkennt dem Gasgrundversorger ebenso wie die Vorläuferre- gelung des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein gesetzliches Preisänderungsrecht zu.

b) Eine Preisanpassungsklausel, die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen formularmäßigen Erdgassondervertrag ü- bernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht, stellt keine unangemes- sene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar.

c) Die Klausel in einem Erdgassondervertrag

" … [Der Gasversorger] darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen".

hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.

BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08 - OLG Celle

LG Verden

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 13. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Januar 2008 aufge- hoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 5. Juli 2007 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgel- des bis zu 50.000 €, ersatzweise Ordnungshaft gegen einen der Geschäftsführer bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Gasversorgungsverträ- gen zu verwenden, sofern der Vertrag nicht mit einer Person ge- schlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selb- ständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):

"k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis än- dert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündi- gen".

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1

UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband. Die Beklagte versorgt Kun-

den in den niedersächsischen Gemeinden S. , W. und T.

mit Erdgas.

Die Beklagte bietet Haushaltskunden im Rahmen der Grundversorgung

den Vertrag "k. Erdgas Basis" sowie als Alternative dazu den Sondervertrag

"k. Erdgas plus" an. Der Sondervertrag kommt dadurch zustande, dass die

Kunden einen von der Beklagten vorformulierten Auftrag "k. Erdgas plus" zur

Lieferung von Erdgas unterzeichnen und die Beklagte den Auftrag annimmt. In

dem Auftragsformular heißt es unter anderem:

"4. Preise und Bedingungen

…

Soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, gilt die beigefüg- te Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversor- gung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GasGVV) vom 26. Oktober 2006 (BGBl. 2006 Teil I, S. 2396), entsprechend. ...

Soweit der Gesetzgeber die GasGVV bzw. sonstige einschlägige rechtliche Rahmenbedingungen ändert (z. B. durch Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes oder Erlass weiterer Rechtsverordnun- gen), kann k. [= Bekl.] diesen Vertrag entsprechend anpassen.

…

k. darf den Festpreis und den Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leis- tungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen.

5. Vertragsbeginn/Kündigung/Lieferantenwechsel

1. Der Erdgaslieferungsvertrag kommt durch die schriftliche Annah- me dieses Auftrags durch k. zustande und läuft auf unbestimmte Zeit. …

2. Der Vertrag kann von beiden Vertragspartnern erstmals zum Ende des ersten vollen Kalendermonats nach Beginn der Belieferung (Erstlaufzeit) und danach jeweils mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden. …"

Zuvor verwendete die Beklagte in dem Sondervertrag eine Preisanpas-

sungsklausel, die weitgehend den gleichen Wortlaut hatte wie die oben unter

Nr. 4 wiedergegebene, an Stelle von "§ 5 Abs. 2 GasGVV" und "§ 20 GasGVV"

hieß es jedoch "§ 4 Abs. 2 AVBGasV" und "§ 32 Abs. 2 AVBGasV".

Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten Unterlassung der

Verwendung dieser (älteren) Preisanpassungsklausel sowie Zahlung von 189 €

Aufwendungsersatz für eine vorprozessuale Abmahnung nebst Zinsen verlangt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner dagegen gerichteten Be-

rufung hat der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterver-

folgt. Nachdem zwischen den Parteien unstreitig war, dass die Beklagte die mit

dem Unterlassungsantrag beanstandete Preisanpassungsklausel nicht mehr

verwendet, hat der Kläger mit Zustimmung der Beklagten seinen Klageantrag

hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens geändert und beantragt, die Beklagte

zur Unterlassung der Verwendung der aktuellen (oben unter Nr. 4 wiedergege-

benen) Preisanpassungsklausel zu verurteilen. Das Oberlandesgericht hat die

Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-

on verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Celle, RdE 2008, 141 = OLGR 2008, 273)

hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der Beklagten verwendete Preisanpassungsklausel verstoße

nicht gegen § 307 BGB. Die vom Bundesgerichtshof an den Inhalt einer Kosten-

elementeklausel gestellten Anforderungen könnten auf die streitgegenständli-

che Klausel nicht übertragen werden. Die von der Beklagten verwendete Klau-

sel sehe eine Preisanpassung nicht auf der Grundlage der Entwicklung von

konkret genannten Kostenelementen vor; vielmehr solle eine Preisanpassung

entsprechend der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV erfolgen. Diese Vorschrift,

die - ebenso wie die Vorgängerregelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV - ein unmittel-

bares Leistungsbestimmungsrecht des Gasversorgers beinhalte, stelle eine

"gesetzliche Regelung" im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

Die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV habe eine "Leitbildfunktion" im

weiteren Sinne, die grundsätzlich auch auf Sondervertragskunden ausstrahle

und im Ergebnis dazu führe, dass die streitgegenständliche Klausel als mit

§ 307 BGB im Einklang stehend anzusehen sei. Bei der Inhaltskontrolle der

Versorgungsbedingungen für Sonderkunden komme den Regelungen der

Rechtsverordnungen für Tarifkunden eine Indizwirkung und Leitbildfunktion zu.

Dies gelte jedoch nur insoweit, als sich die AVB-Klausel für den Sonderabneh-

mer nicht nachteiliger auswirke als die entsprechende AVB-Regelung für den

Tarifkunden. Das sei bei der streitgegenständlichen Klausel nicht der Fall. Ent-

gegen der Auffassung des Klägers seien Tarif- und Sondervertragskunden im

Bereich von Preisanpassungen seitens des Versorgers in gleicher Weise betrof-

fen. Dass Tarifkunden weniger Wert auf eine effiziente Kostengestaltung legten

als Sondervertragskunden, wie der Kläger behaupte, sei nicht ersichtlich. Wür-

de man eine Ausstrahlungswirkung von § 5 Abs. 2 GasGVV auf die gegenüber

Sondervertragskunden verwendete Klausel verneinen, hätte dies zur Folge,

dass Sondervertragskunden infolge des ersatzlosen Wegfalls der Preisanpas-

sungsmöglichkeit gegenüber Tarifkunden besser gestellt werden würden. Eine

derartige Besserbehandlung wäre ungerechtfertigt, da ein Erfordernis, Sonder-

vertragskunden im Vergleich zu Tarifkunden weitergehend zu schützen, nicht

zu erkennen sei.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand. Der Kläger kann gemäß § 1 UKlaG von der Beklag-

ten verlangen, die Verwendung der beanstandeten Preisanpassungsklausel zu

unterlassen. Denn die Klausel ist, anders als das Berufungsgericht meint, ge-

mäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Sonderkunden der Be-

klagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benach-

teiligt.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die be-

anstandete Preisanpassungsklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im

Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, die der Inhaltskontrolle nach § 307

Abs. 1 und 2 BGB unterliegt.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist sie nicht Be-

standteil eines Grundversorgungsvertrages im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG

2005, § 1 Abs. 1 GasGVV, sondern Inhalt eines Vertrages über die Belieferung

von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der Grundversorgung im Sinne

von § 41 EnWG 2005 (Normsonderkundenvertrages). Es handelt sich deshalb

nicht um eine Bestimmung, die bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GasGVV Be-

standteil des Versorgungsvertrages und aus diesem Grund der Inhaltskontrolle

entzogen ist.

Der Senat hat unter Geltung von § 6 des Gesetzes zur Förderung der

Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz - EnWiG) vom 13. Dezember 1935

für die Abgrenzung zwischen Tarifkundenverträgen und Sonderkundenverträ-

gen, an deren Stelle durch § 36 ff. EnWG 2005 die Unterscheidung zwischen

Grundversorgungsverträgen und Verträgen außerhalb der Grundversorgung

getreten ist, ausgesprochen, dass unter einem Tarif dasjenige Preisgefüge zu

verstehen ist, zu dem sich ein Versorgungsunternehmen öffentlich erbietet, im

Rahmen seiner aus § 6 EnWiG folgenden Verpflichtung jedermann an sein Ver-

sorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (Senatsurteil vom 12. Dezember

1984 - VIII ZR 295/83, WM 1985, 431, unter I 2). Dabei hat er der Veröffentli-

chung der Vertragsmuster indizielle Bedeutung für den Willen des Versor-

gungsunternehmens beigemessen, die darin enthaltenen Bedingungen der All-

gemeinheit und nicht nur einzelnen Abnehmern anzubieten; er hat jedoch offen

gelassen, ob und unter welchen weiteren Voraussetzungen veröffentlichte Ver-

tragsmuster letztlich als Tarife behandelt werden müssen (aaO).

aa) Die Frage ist dahin zu beantworten, dass es für die Beurteilung, ob

es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen um Ta-

rif- bzw. Grundversorgungsverträge mit allgemeinen Tarifpreisen (§ 6 Abs. 1

EnWiG), Allgemeinen Tarifen (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998) oder Allgemeinen Prei-

sen im Sinne von § 36 Abs. 1 EnWG 2005 handelt, darauf ankommt, ob das

betreffende Versorgungsunternehmen die Versorgung zu den öffentlich bekannt

gemachten Bedingungen und Preisen - aus der Sicht eines durchschnittlichen

Abnehmers - im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den genannten Vor-

schriften oder unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit

anbietet (vgl. Hempel, in: Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserver-

sorgung, Stand: Dezember 2008, § 1 AVBEltV Rdnr. 42 ff.; KG, Urteil vom

28. Oktober 2008 - 21 U 160/06, ZMR 2009, 280, unter II B 2 b (4) - Revision

anhängig unter VIII ZR 312/08).

Nach der Bundestarifordnung Gas (aufgehoben mit Wirkung vom

29. April 1998 durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des

Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) waren die Versor-

ger zwar verpflichtet und nach der Bundestarifordnung Elektrizität (aufgehoben

mit Wirkung vom 1. Juli 2007 durch Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur

Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970)

jedenfalls berechtigt, zur Erfüllung ihrer Versorgungspflicht nach § 6 EnWiG, an

dessen Stelle zunächst § 10 EnWG 1998 und nunmehr § 36 EnWG 2005 getre-

ten sind, mehrere Allgemeine Tarife (Kleinverbrauchstarif und Grundpreistarif,

Pflichttarif und Wahltarife) anzubieten. Schon vor der Neuregelung des Ener-

giewirtschaftsrechts im Jahr 1998 stand es ihnen jedoch frei, daneben Sonder-

verträge zu schließen, für deren inhaltliche Ausgestaltung - vorbehaltlich kartell-

rechtlicher Beschränkungen - der Grundsatz der Vertragsfreiheit galt (Senatsur-

teil vom 12. Dezember 1984, aaO, unter I 1). Von dieser Möglichkeit wurde

nicht nur gegenüber Industriekunden, sondern auch im Verhältnis zu Haus-

haltskunden in nicht unerheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Der Gesetz-

geber hat 1998 die Bundestarifordnung Gas mit der Begründung aufgehoben,

sie sei in der Praxis nahezu bedeutungslos geworden, nachdem sich bei der

Heizgas- und Gasvollversorgung mehr und mehr Preisvereinbarungen im Rah-

men von Sonderverträgen durchgesetzt hätten und der Anteil des Gases im

Haushalts- und Kleinabnehmerbereich nur zu Koch- und Warmwasserberei-

tungszwecken immer weiter zurückgegangen sei. Nicht nur, aber insbesondere

im Interesse letzterer blieb gleichwohl die Verpflichtung von Energieversor-

gungsunternehmen erhalten (§ 10 Abs. 1 EnWG 1998), für Gemeindegebiete,

in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchführen, zu

öffentlich bekannt zu gebenden Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen

Tarife jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen (BT-

Drs. 13/7274, S. 17). Entsprechend unterscheiden die Übergangsregelungen in

§ 115 Abs. 2 und 3 EnWG 2005 zwischen Verträgen über die Belieferung von

Letztverbrauchern mit Energie im Rahmen der bis zum Inkrafttreten des EnWG

2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht und Verträgen über die Be-

lieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten

des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht.

An dem Nebeneinander von Tarifverträgen (jetzt Grundversorgungsver-

trägen) und Sonderverträgen hat sich durch die Einführung der §§ 36 ff. EnWG

2005 und die Aufhebung der Bundestarifordnungen Gas und Elektrizität nichts

geändert (de Wyl/Essig in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft,

2008, § 11 Rdnr. 6, 57 ff.). Nach § 36 EnWG 2005 ist nur der Grundversorger

im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift verpflichtet, Allgemeine Bedingungen und

Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öf-

fentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Be-

dingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Daneben sieht

§ 41 EnWG ausdrücklich Verträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grund-

versorgung vor, die sowohl von dem Grundversorger als auch von anderen Ver-

sorgungsunternehmen angeboten werden können.

bb) Welche Art von Vertrag vorliegt, muss demnach durch Auslegung

ermittelt werden. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Wortlaut des Ange-

botsformulars für den Vertrag "k. Erdgas plus" eindeutig, dass es sich dabei

nicht um ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages nach

§ 36 Abs. 1 EnWG 2005, sondern um ein (an Haushaltskunden gerichtetes)

Angebot zum Abschluss eines Sondervertrages handelt. Nach Nr. 4 des Vertra-

ges soll die Gasgrundversorgungsverordnung nur subsidiär (soweit der Vertrag

nichts Abweichendes regelt) und entsprechend gelten. Der Vertrag enthält zu-

dem ein Anpassungsrecht für die Beklagte für den Fall, dass der Gesetzgeber

die Gasgrundversorgungsverordnung ändert. Dieser Regelungen bedürfte es

nicht, wenn die Beklagte das Angebot "k. Erdgas plus" im Rahmen ihrer

Grundversorgungspflicht machen würde, da in diesem Fall die Bestimmungen

der Gasgrundversorgungsverordnung von Gesetzes wegen (§ 1 Abs. 1 Satz 2

GasGVV) Bestandteil der Versorgungsverträge wären.

b) Bei (Sonder-)Verträgen der Gasversorgung findet zwar gemäß § 310

Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB nicht statt, soweit

die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der Ver-

ordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit

Gas (AVBGasV) abweichen, an deren Stelle die Gasgrundversorgungsverord-

nung getreten ist. Die beanstandete Preisanpassungsklausel unterliegt aber als

Preisnebenabrede (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005

- VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 1 m.w.N.) in jedem Fall der Inhaltskon-

trolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerre-

gelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).

2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht wei-

ter zu Recht angenommen, dass § 5 Abs. 2 GasGVV, auf den die streitgegen-

ständliche Preisanpassungsklausel Bezug nimmt und der bestimmt, dass Ände-

rungen der Allgemeinen Preise und der ergänzenden Bedingungen jeweils zum

Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden, dem

Grundversorger ebenso wie die Vorläuferregelung des § 4 AVBGasV ein ge-

setzliches Preisänderungsrecht zuerkennt.

In § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV war bestimmt, dass das Gasversorgungs-

unternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur

Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen

erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Mit der Einfügung des

Wortes "jeweiligen" sollte nach der Begründung des Verordnungsgebers (BR-

Drs. 77/79, S. 34) ausdrücklich klargestellt werden, dass das Versorgungsun-

ternehmen die Möglichkeit hat, die allgemeinen Tarife durch öffentliche Be-

kanntgabe gleitend, das heißt ohne Kündigung, zu ändern. In der Begründung

zu § 4 AVBGasV heißt es (aaO, S. 38):

"Nach Absatz 1 sind die GVU verpflichtet, die Kunden zu den ‚jeweiligen’ allgemeinen Tarifen und Bedingungen, wozu auch diejenigen Regelun- gen gehören, die sie in Ausfüllung der vorliegenden Verordnung vorse- hen, zu versorgen. Auf diese Weise wird sichergestellt, daß sich z.B. Ta- rifänderungen ohne entsprechende Kündigungen der laufenden Verträ- ge nach öffentlicher Bekanntgabe (Absatz 2) vollziehen können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um Massenschuldverhält- nisse mit langfristiger Vertragsbindung handelt. Die GVU müssen die Möglichkeit haben, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben. Entsprechende Vertrags- kündigungen, verbunden mit dem Neuabschluss von Verträgen, würden hier vor allem zu praktischen Schwierigkeiten führen …"

Daraus hat der Senat hergeleitet, dass § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV den

Gasversorgungsunternehmen im Bereich der Versorgung von Tarifkunden ein

einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gewährt (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.;

178, 362, Tz. 26). Die Vorschriften sind durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt wor-

den, ohne dass sich dadurch in der Sache etwas ändern sollte (vgl. BR-Drs.

306/06, S. 25 f., 43). Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 GasGVV ist der Grundversorger

auch weiterhin nur verpflichtet, dem Kunden zu den jeweiligen Allgemeinen

Preisen und Bedingungen Gas zur Verfügung zu stellen. Entsprechend geht

§ 17 Abs. 1 Satz 3 GasGVV davon aus, dass Allgemeine Preise für Gas auf

einer einseitigen Leistungsbestimmung durch den Versorger beruhen können,

die der Kunde nach § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen kann.

3. Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass

eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das gesetzliche

Preisänderungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV unverändert in einen Normson-

dervertrag übernimmt, also nicht zum Nachteil des Kunden von der gesetzli-

chen Regelung des Preisänderungsrechts für den Grundversorger abweicht,

keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307

Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB darstellt.

a) Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2

AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen

freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern

entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Da-

hinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher

sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber

hat ein Bedürfnis für eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Ver-

sorgungsunternehmen gegenüber Verbrauchern als Tarifkunden und Verbrau-

chern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass

infolge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch

Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Verträge abschließen, die nicht von

vornherein den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität,

Gas usw. unterliegen, und deshalb zu "Sonderabnehmern" werden (BT-Drs.

14/6040, S. 160). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungsverordnung

kommt deshalb ebenso wie denjenigen ihrer Vorgängerregelung, der Verord-

nung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden,

und der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Ta-

rifkunden mit elektrischer Energie für Sonderkundenverträge "Leitbildfunktion im

weiteren Sinne" zu, auch wenn sie dafür unmittelbar nicht gelten (BGHZ 138,

118, 126 f.).

b) Ein und dieselbe Regelung kann sich allerdings für Sonderabnehmer

ungleich nachteiliger auswirken als für Tarifkunden. § 310 Abs. 2 BGB verhin-

dert daher die Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in einem

Sonderabnehmervertrag auf eine unangemessene Benachteiligung des Ver-

tragspartners anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB nicht. Diese

ermöglicht es, Unterschiede zwischen Tarif- und Sonderkunden zu berücksich-

tigen (BGHZ 138, 118, 123). Den Bestimmungen der Gasgrundversorgungs-

verordnung ist deshalb Leitbildfunktion für Sonderkundenverträge nicht pau-

schal beizumessen; vielmehr ist sie für jede einzelne in Rede stehende Be-

stimmung zu prüfen (BGHZ 176, 244, Tz. 25). Sie ist jedoch für das Preisände-

rungsrecht nach § 5 Abs. 2 GasGVV zu bejahen.

aa) Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vor-

behalt einer einseitigen Leistungsbestimmung durch Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen erforderliche berechtigte Interesse des Verwenders (vgl. BGHZ 164,

11, 26 f. m.w.N.) ist bei Verträgen mit Normsonderkunden ebenso wie im Be-

reich der Grundversorgung zu bejahen. Den Gasversorgungsunternehmen soll

nach dem Willen des Verordnungsgebers der Verordnung über Allgemeine Be-

dingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden und der Gasgrundversor-

gungsverordnung die Möglichkeit gegeben werden, Kostensteigerungen wäh-

rend der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kün-

digen zu müssen (vgl. oben unter 2). Insofern ist eine sachliche Gleichbehand-

lung der Haushaltssonderkunden mit den Grundversorgungskunden geboten.

Die Haushaltssonderkunden der Beklagten werden auf der Grundlage des Ver-

trags "k. Erdgas plus" ebenso wie die Grundversorgungskunden aufgrund

eines standardisierten Vertrages zu einheitlichen Preisen mit Gas beliefert. Der

Vertrag läuft zudem wie ein Grundversorgungsvertrag auf unbestimmte Zeit. Es

kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben, ob dem Versorger auch dann

ein berechtigtes Interesse an einer Preisänderung zuzugestehen ist, wenn der

Sondervertrag nur eine begrenzte Laufzeit hat.

bb) § 5 Abs. 2 GasGVV verkörpert ebenso wie § 4 Abs. 1 und 2

AVBGasV (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, NJW

2009, 578, zur Veröffentlichung in BGHZ 179, 186 vorgesehen, Tz. 20) eine

Wertentscheidung, die der Verordnungsgeber hinsichtlich der Kunden im Sinne

der Gasgrundversorgungsverordnung, also der Haushaltskunden im Rahmen

der Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 und der im Rahmen der

Ersatzversorgung nach § 38 Abs. 1 EnWG 2005 versorgten Letztverbraucher

(§ 1 Abs. 1 und 2 GasGVV), getroffen hat, und enthält somit einen gewichtigen

Hinweis auf das, was auch im Vertragsverhältnis mit Haushaltskunden außer-

halb der Grundversorgung (§ 41 Abs. 1 EnWG 2005) als angemessen zu be-

trachten ist. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass den

Versorger im Rahmen der Grundversorgung - anders als bei einem Sonderver-

trag - ein Kontrahierungszwang (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG 2005) trifft und er

nach § 20 Abs. 1 Satz 3 GasGVV zu einer Kündigung des Vertrages nur be-

rechtigt ist, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 Abs. 1 Satz 2

EnWG 2005 nicht besteht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber bei der ange-

strebten Gleichbehandlung von Grundversorgungs- und Sonderkunden offen-

sichtlich keine Bedeutung beigemessen. § 5 Abs. 2 GasGVV ist zudem an die

Stelle von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV getreten, der ein Preisanpassungsrecht

ebenfalls unabhängig davon vorsah, dass nach § 32 Abs. 1 AVBGasV auch der

Versorger zur Kündigung eines Tarifkundenvertrages berechtigt war.

c) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV

nachgebildete vertragliche Preisanpassungsklausel nicht den Anforderungen

genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tat-

bestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines

einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (BGH, Urteil vom 21. April 2009

- XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 25; BGHZ 164, 11, 26 f.; Urteil vom 13. De-

zember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21; Urteil vom

21. September 2005, aaO, unter II 2). § 5 Abs. 2 GasGVV regelt nur, dass Än-

derungen der Allgemeinen Preise (im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG

2005) jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirk-

sam werden, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung

erfolgen muss, und dass das Versorgungsunternehmen verpflichtet ist, zu der

beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine brief-

liche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen auf seiner

Internetseite zu veröffentlichen. Die Vorschrift lässt nicht erkennen, dass das

Versorgungsunternehmen bei der Preisanpassung das Äquivalenzverhältnis

wahren muss und sie nicht dazu nutzen darf, über die Abwälzung konkreter

Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung

anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern ei-

nen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 178, 362, Tz. 25). Sie lässt den

Kunden weiter im Unklaren darüber, dass aufgrund der Bindung der Allgemei-

nen Preise (des Allgemeinen Tarifs) an billiges Ermessen mit dem Recht des

Versorgungsunternehmens zur Abwälzung von Kostensteigerungen auf seine

Kunden die Pflicht einhergeht, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen

wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden

weiterzugeben (BGHZ 176, 244, Tz. 26).

Dies steht der unveränderten Übernahme von § 5 Abs. 2 GasGVV in ei-

nen Sonderkundenvertrag unter dem Gesichtspunkt einer unangemessenen

Benachteilung des Sonderkunden (§ 307 Abs. 1 BGB) indes nicht entgegen.

Wie oben ausgeführt, soll es den Versorgungsunternehmen nach dem Willen

des Gesetzgebers freistehen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit

Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen

auszugestalten, und soll der Schutz der Sonderabnehmer nicht weitergehen als

derjenige der Tarifabnehmer. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Regelung

der Gasgrundversorgungsverordnung selbst den Maßstab gesetzt, nach dem

zu beurteilen ist, ob Sonderkunden durch eine Preisanpassungsklausel im Sin-

ne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt werden. Mit einer un-

veränderten Übernahme von § 5 GasGVV in das Sonderkundenverhältnis wird

das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel erreicht, Sonderkunden nicht besser,

aber auch nicht schlechter zu stellen als Tarifkunden (Grundversorgungskun-

den). Es ist nicht ersichtlich, dass dafür im Bereich von Sonderverträgen höhere

Anforderungen an die Bestimmtheit und die Konkretisierung einer Preisanpas-

sungsregelung gestellt werden müssten, als sie im Bereich der Grundversor-

gung durch § 5 GasGVV unmittelbar erfüllt werden. Dem Sonderkunden steht

ebenso wie dem Grundversorgungskunden eine Überprüfung von Preisände-

rungen nach § 315 BGB offen. Stimmt die zu beurteilende Preisanpassungs-

klausel mit § 5 GasGVV inhaltlich überein, das heißt, weicht sie davon nicht

zum Nachteil des Abnehmers ab, liegt danach eine unangemessene Benachtei-

ligung des Sonderabnehmers nicht vor (ebenso Ulmer in: Ulmer/Brandner/

Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 310 BGB Rdnr. 97, 101, 106, für § 4 AVBEltV;

Graf von Westphalen, ZIP 2008, 669, 673; Rosin/Mätzig, RdE 2008, 225,

227 ff.). Ob eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch eine in-

haltsgleiche Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 5 GasGVV in einen

Sonderkundenvertrag auch dann zu verneinen wäre, wenn dem Kunden nicht

zugleich ein Kündigungsrecht entsprechend § 20 GasGVV eingeräumt würde,

sondern er ungeachtet einer Preisänderung langfristig gebunden bliebe, bedarf

in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, weil das von der Beklagten

verwendete Sondervertragsformular ein solches Kündigungsrecht ausdrücklich

vorsieht (siehe dazu unten unter 5 b).

4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungs-

gerichts, dass die Preisanpassungsregelung der Beklagten im Vertrag "k.

Erdgas plus" inhaltlich § 5 Abs. 2 GasGVV in vollem Umfang entspreche. Sie

sieht ihrem Wortlaut nach vor, dass die Beklagte "den Festpreis und den

Verbrauchspreis entsprechend § 5 Absatz 2 GasGVV anpassen darf" und dass

es sich dabei um eine einseitige Leistungsbestimmung handelt, die die Beklagte

nach billigem Ermessen ausüben wird. Damit enthält die Klausel - jedenfalls in

der im vorliegenden Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Ausle-

gung (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 139, 190, 199; 176, 244, Tz. 18 f. jeweils

m.w.N.) - anders als § 5 Abs. 2 GasGVV in seinem unmittelbaren Anwen-

dungsbereich nicht zugleich auch die Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskos-

ten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen.

Die Formulierung ("darf") lässt eine Auslegung zu, nach der die Beklagte

zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu

bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen,

in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der

letzten Preisanpassung entwickelt haben. Etwas anderes folgt auch nicht aus

dem Verweis auf § 5 Abs. 2 GasGVV und der anschließenden Formulierung:

"Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem

Ermessen ausüben werden." Daraus ergibt sich zwar, dass die Beklagte, wenn

sie eine Preisänderung vornimmt, an die Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV und

an den Maßstab billigen Ermessens gebunden sein soll. Der Formulierung ist

aber nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte

auch im Falle einer Absenkung der Gasbezugskosten verpflichtet ist, nach

gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung

vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte

damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preis-

änderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel

nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Gasbezugskos-

ten umgehend, niedrigeren Gasbezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitli-

cher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen. Mit diesem

Inhalt weicht die Klausel von dem gesetzlichen Leitbild des § 5 Abs. 2 GasGVV

(§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV) zum Nachteil des Sonderkunden ab (BGHZ 176,

244, Tz. 20 f., 26).

5. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird

nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgegli-

chen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Unangemessenheit von

Preisänderungsklauseln durch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit, sich

vom Vertrag zu lösen, ausgeglichen werden kann, bedarf keiner abschließen-

den Entscheidung. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag je-

denfalls nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen.

Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des je-

weiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die

jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (Senatsurteil

vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27; BGH, Urteil vom 15. November 2007

- III ZR 247/06, NJW 2008, 360, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das in der hier zu be-

urteilenden - für sich genommen den Kunden unangemessen benachteiligen-

den - Preisanpassungsklausel für den Fall einer Preisänderung enthaltene

Kündigungsrecht "entsprechend § 20 GasGVV" führt nicht zu einem angemes-

senen Interessenausgleich.

a) Dabei kann offen bleiben, ob sich dies - wie die Revision meint - schon

daraus ergibt, dass nicht sichergestellt ist, dass die Kunden sich vom Vertrag

lösen und einen Anbieterwechsel vornehmen können, bevor die Preisänderung

wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.).

In der Preisanpassungsklausel der Beklagten fehlt ein ausdrücklicher Hinweis

auf § 5 Abs. 3 GasGVV, der im Falle einer fristgemäßen Kündigung verhindert,

dass der Kunde bei einem Anbieterwechsel von der Preisanpassung betroffen

wird. Ob § 5 Abs. 3 GasGVV entsprechende Anwendung findet, weil die Gas-

grundversorgungsverordnung insgesamt entsprechend gelten soll, soweit der

Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, ist jedenfalls unklar. Denn bei der aus-

drücklichen Preisanpassungsregelung in Nr. 4 des Vertrags könnte es sich aus

der Sicht des Kunden um eine vorrangige und insoweit abschließende Rege-

lung handeln (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 17).

Offen bleiben kann weiter, ob das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV

deshalb keinen hinreichenden Ausgleich für die unangemessene Preisände-

rungsbefugnis darstellt, weil das Kündigungsrecht im Bereich der leitungsge-

bundenen Versorgung mit Gas für den Kunden infolge monopolistischer Struk-

turen keine ernstzunehmende Alternative bietet. Das Berufungsgericht hat kei-

ne Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Beklagten in ihrem Versor-

gungsgebiet um den einzigen Anbieter von Gas handelt. Entsprechenden

Sachvortrag in den Instanzen führt der Kläger nicht an.

b) Das Kündigungsrecht nach § 20 GasGVV kann die Unangemessen-

heit der Preisanpassungsklausel in Nr. 4 des Vertrags jedenfalls deshalb nicht

aufwiegen, weil dem Grundversorgungskunden dieses Kündigungsrecht selbst

dann zusteht, wenn eine Preisanpassung in unmittelbarer Anwendung von § 5

Abs. 2 GasGVV erfolgt. Daraus folgt, dass nach dem Leitbild der Gasgrundver-

sorgungsverordnung schon eine für sich genommen angemessene Preisanpas-

sungsregelung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kündigungs-

recht steht und daher die Angemessenheit einer § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebil-

deten Preisanpassungsklausel das Bestehen eines Kündigungsrechts entspre-

chend § 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV voraussetzt. Nach dieser Vorschrift kann der

Grundversorgungsvertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines

Kalendermonats gekündigt werden.

Zwar enthält die Gasgrundversorgungsverordnung anders als § 32

Abs. 2 AVBGasV kein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisände-

rung. Das beruht aber ausschließlich darauf, dass eine Irreführung der Kunden

hinsichtlich der Möglichkeiten zur Durchführung eines Lieferantenwechsels in-

nerhalb der zweiwöchigen Kündigungsfrist des § 32 Abs. 2 AVBGasV vermie-

den werden sollte. Nach § 37 Abs. 4 Satz 2 der Verordnung über den Zugang

zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV vom 25. Juli

2005, BGBl. I S. 2210, geändert durch Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass

von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspan-

nung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477) ist ein Lieferan-

tenwechsel nicht innerhalb von zwei Wochen möglich; vielmehr setzt dieser ei-

ne Entscheidung für den neuen Lieferanten spätestens einen Monat vor dem

beabsichtigten Lieferungsbeginn voraus (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 40 f., 45).

Ein spezielles Kündigungsrecht für den Fall einer Preisänderung ist nach

der Gasgrundversorgungsverordnung auch deshalb nicht erforderlich, weil nach

§ 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV den Grundversorgungskunden im Hinblick auf die

Möglichkeit eines Lieferantenwechsels von Anfang an - anders als unter Gel-

tung der AVBGasV, nach der eine Kündigung im ersten Vertragsjahr ausge-

schlossen war (§ 32 Abs. 1 Halbs. 2 AVBGasV) - ein Kündigungsrecht mit einer

einmonatigen Frist zusteht (vgl. BR-Drs. 306/06, aaO). Die Möglichkeit eines

zügigen Lieferantenwechsels ist zudem der Grund für die aus § 5 Abs. 2 Satz 2

GasGVV folgende Pflicht des Grundversorgers, mindestens sechs Wochen vor

der beabsichtigten Änderung zeitgleich mit der öffentlichen Bekanntgabe eine

briefliche Mitteilung an den Kunden zu versenden und die Änderungen am Tag

der öffentlichen Bekanntgabe auch auf seiner Internetseite zu veröffentlichen

(vgl. BR-Drs. 306/06, S. 26, 43).

Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass

dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen

offen stehen. Er kann entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung

gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin überprüfen lassen. Oder er kann sich

spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Ver-

trag lösen und den Anbieter wechseln. Daraus folgt, dass den Haushaltsson-

derkunden im Zusammenhang mit einer entsprechend den Regelungen der

Gasgrundversorgungsverordnung gestalteten Preisanpassungsregelung ein

§ 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV entsprechendes Kündigungsrecht eingeräumt wer-

den muss, um eine sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden

und Haushaltssonderkunden in jeder Hinsicht zu gewährleisten. Das ist Vor-

aussetzung dafür, dass eine derartige Preisanpassungsregelung in einem

Haushaltssonderkundenvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB

standhält. Dann kann das Kündigungsrecht aber nicht zugleich als Kompensati-

on für eine unangemessene Benachteiligung der Haushaltssonderkunden die-

nen, die sich daraus ergibt, dass die Preisanpassungsregelung als solche zum

Nachteil des Kunden von den Regelungen der Gasgrundversorgungsverord-

nung abweicht.

6. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12

Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291

BGB.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es

ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu ent-

scheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache

damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage als

begründet erweist, ist die Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils und

Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen.

Ball

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Hessel

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

LG Verden, Entscheidung vom 05.07.2007 - 5 O 419/06 -

OLG Celle, Entscheidung vom 17.01.2008 - 13 U 152/07 -