BGH Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
UND TEILVERSÄUMNISURTEIL
Verkündet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
GmbHG a.F. §§ 30, 31
a) Ein Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzende Bürg- schaft gestellt hat, ist verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbind- lichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesell- schaft gestellte Sicherheit verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich, auch wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft die Gesellschaftssicherheit erwirbt.
b) Die Höhe des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft richtet sich allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der Bürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts.
BGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08 - OLG Köln LG Bonn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des
18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 10. Januar 2008
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung ge-
gen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landge-
richts Bonn vom 2. November 2006 hinsichtlich der Klageanträge
zu 1, 3 und 5 zurückgewiesen wurde, sowie das Urteil der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 2. No-
vember 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung
des Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an
den Kläger 147.416,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132.915,25 € seit
dem 21. Februar 2006 und aus weiteren 14.501,00 € seit
dem 13. Februar 2007 zu zahlen.
Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger weitere
4.936,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 21. Februar 2006
zu zahlen. Ihm wird vorbehalten, nach Zahlung an die Mas-
se seine Rechte gegen den Kläger wegen des Betrages,
den die T. GmbH ohne die rück-
gängig zu machende Zahlung als Insolvenzgläubigerin er-
halten hätte, zu verfolgen.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem
Kläger Auskunft zu erteilen über die zukünftig gezahlten
Kaufpreisraten gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag
vom 12./13. November 2002 zwischen der B.
Bank eG und der A. GmbH & Co. KG.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuld-
ner verpflichtet sind, an den Kläger weitere Zahlungen in
Höhe der zukünftig noch erfolgenden Kaufpreiszahlung an
die B. Bank eG aus dem Kauf- und Abtretungsver-
trag vom 12./13. November 2002 zu leisten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die durch die Streithilfe verursachten Kosten trägt der Streithelfer,
im Übrigen tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits als
Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. M.
T. GmbH (Schuldnerin), die durch Gesellschaftsvertrag vom 20. März
2001 mit einem Stammkapital von 25.000,00 € gegründet wurde. Gesellschafter
sind D. K. (33,4 %) und die Beklagte zu 2 (66,6 %), Geschäftsführer
war der Beklagte zu 1, der auch Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ist, an der
er unmittelbar 50 % der Geschäftsanteile hält sowie weitere 50 % über die
Fa. T. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist.
Die Schuldnerin nahm bei der B. Bank eG im April und Mai
2001 drei Darlehen über insgesamt 1.005.166,00 DM zur Finanzierung des Er-
werbs einer sog. Calling-Card-Plattform auf, die sie der Bank zur Sicherheit
übereignete. Der Beklagte zu 1 hatte sich bereits am 19. Februar 2001 selbst-
schuldnerisch für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen der Bank ge-
gen die Schuldnerin "i.Gr." verbürgt.
Der im Juli 2002 fertig gestellte Jahresabschluss zum 31. Dezember
2001 ergab einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von
170.254,44 DM. Am 11. November 2002 kündigte die B. Bank die der
Schuldnerin gewährten Darlehen aus wichtigem Grund. Mit einem "Kauf- und
Abtretungsvertrag" vom 12./13. November 2002 veräußerte die B.
Bank die Calling-Card-Plattform an die A. GmbH & Co. KG
(im folgenden: A. ), an der der Beklagte zu 1 alle Kapitalanteile hält, zum
Preis von netto 541.472,37 €, der der Höhe ihrer Forderung gegen die Schuld-
nerin entspricht. Der Kaufpreis war in Raten bis März 2011 zu zahlen. Zahlun-
gen auf den Kaufpreis sollten zur Tilgung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin
gegenüber der B. Bank aus den Darlehen verwendet werden. Am
14. November 2002 stellte der Beklagte zu 1 für die Schuldnerin einen Insol-
venzantrag. Das Verfahren wurde am 20. Dezember 2002 eröffnet.
Am 29. November 2002 schlossen der Beklagte zu 1, die A. und
die B. Bank eine Teilzahlungsvereinbarung, in der festgehalten ist,
dass sich neben dem Beklagten zu 1 und dem Minderheitsgesellschafter auch
die A. für das Darlehen der B. Bank verbürgt hatte, der Kauf-
und Abtretungsvertrag vom 13. November 2002 im Rahmen der Inanspruch-
nahme der eingegangenen Bürgschaft geschlossen wurde und mit dem Kauf-
und Abtretungsvertrag kein unbedingter Eigentumsübergang stattgefunden hat,
sondern das Eigentum erst mit Zahlung der letzten Rate übergehen sollte. Die
Ratenzahlung wurde bis März 2012 gestreckt, die Raten sollten von der A.
"im Rahmen der Inanspruchnahme als selbstschuldnerischer Bürge" ge-
leistet werden, aber auch in Erfüllung des Kauf- und Abtretungsvertrags. In
mehreren Teilbeträgen zwischen 28. März 2003 und Februar 2006 wurden
147.416,25 € gezahlt.
Der Kläger hat mit der am 30. Januar 2006 eingereichten Klage von den
Beklagten - neben der Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Zahlung von
4.936,66 € für Mietzahlungen nach Insolvenzreife der Schuldnerin - die Erstat-
tung des zwischenzeitlich an die B. Bank aufgrund des Kaufvertrags
gezahlten Kaufpreises, Auskunft über weitere Zahlungen und ggf. Erstattung
auch dieser Beträge sowie Feststellung der zukünftigen Ersatzpflicht bei weite-
ren Zahlungen verlangt. Die Beklagten haben u.a. Verjährung eingewandt. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklag-
ten zu 1 zur Zahlung von 4.936,66 € nebst Zinsen verurteilt und die weiterge-
hende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom
erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe
I. Da die Beklagte zu 2 im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer
Ladung nicht vertreten war, ist über die Revision insoweit durch Teilversäum-
nisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf
einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision des Klägers hat
im Wesentlichen Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung
von 147.416,25 €, zur Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Feststellung
der Erstattungspflicht für weitere, sich aus der Auskunft ergebende Zahlungen.
II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar lägen die Voraussetzungen
eines Anspruchs aus § 32 b GmbHG a.F. wegen kapitalersetzender Besiche-
rung der Darlehen der B. Bank grundsätzlich vor. Nach dem Rege-
lungskonzept des Gesetzes solle die Gesellschaft aber bei Besicherung eines
eigenkapitalersetzenden Darlehens durch den Gesellschafter so gestellt wer-
den, wie sie stünde, wenn der Gesellschafter pflichtgemäß die Gesellschaft von
den Forderungen des Darlehensgebers freigestellt hätte. Hätte der Beklagte
zu 1 den Freistellungsanspruch der Schuldnerin erfüllt und das Darlehen getilgt,
wäre das Eigentum an der sicherungsübereigneten Calling-Card-Plattform an
die Schuldnerin zurückgefallen, so dass der Schuldnerin nur ihr Wert entzogen
worden sei. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als wirtschaftlich be-
trachtet der bürgende Gesellschafter über eine ihm zuzuordnende Gesellschaft
den sicherungsübereigneten Gegenstand zu einem Preis erworben habe, der
allein an der Darlehensschuld und nicht an dem deutlich niedrigeren Wert der
Anlage ausgerichtet gewesen sei. Von dem Wertersatzanspruch bezüglich der
Calling-Card-Plattform habe sich der Beklagte zu 1 in entsprechender Anwen-
dung des § 32 b Satz 3 GmbHG a.F. dadurch befreien können, dass er dem
Kläger die Anlage vergeblich zur Verwertung angeboten habe.
III. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im wesentlichen
nicht stand. Die Beklagten sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
Zahlung von weiteren 147.416,25 € als Gesamtschuldner verpflichtet und
schulden Auskunft über die gemäß dem Kauf- und Abtretungsvertrag vom
12./13. November 2002 zukünftig gezahlten Kaufpreisraten, in deren Höhe sie
zu weiteren Zahlungen an den Kläger verpflichtet sind. Zurückweisen ist die
Revision allein hinsichtlich des Klageantrags zu 4.
1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz der bisher auf den Kauf-
preis gezahlten Raten in Höhe von 147.416,25 € gegen die Beklagten als Ge-
chungsregeln) zu. Der Beklagte zu 1 ist in Höhe der geleisteten Zahlungen von
der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf Kosten der Schuldnerin befreit
worden.
a) Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32 b,
32 a Abs. 2, 3 GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31
GmbHG a.F. analog) ist in Altfällen, in denen das Insolvenzverfahren vor dem
Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Be-
kämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 eröffnet wurde,
der Gesellschafter von seiner eigenkapitalersetzenden Bürgschaft aufgrund der
Tilgung der Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger befreit und
damit der Erstattungsanspruch der Gesellschaft sowohl nach Novellen- wie
auch nach Rechtsprechungsregeln entstanden ist, weiter anwendbar (Sen.Urt.
v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b. in BGHZ 179, 249 Tz. 15 ff. "Gut Bu-
schow").
b) Der Beklagte zu 1 hat sich - wie das Berufungsgericht zutreffend an-
genommen hat - für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin wirksam verbürgt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin, deren Gesellschaftsvertrag am
20. März 2001 beurkundet wurde, bei Abgabe der Bürgschaftserklärung am
19. Februar 2001 noch nicht gegründet war. Die Erklärung bezog sich auf die
Verbindlichkeiten der späteren Vor-GmbH, die mit der eingetragenen GmbH
identisch ist (vgl. Senat, BGHZ 91, 148, 151). Das folgt schon aus dem Wortlaut
der Erklärung, sich "für künftige Forderungen der Bank gegen den Haupt-
schuldner M. GmbH i.Gr." zu verbürgen. Zudem hat der Beklagte
zu 1 in der Teilzahlungsvereinbarung vom 29. November 2002 bestätigt, dass
er sich für die Kredite der Schuldnerin verbürgt hat.
Die Bürgschaft ist nicht nach § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB) un-
wirksam. Die formularmäßige Erweiterung der Bürgenhaftung für alle bestehen-
den und künftigen Verbindlichkeiten einer Gesellschaft überrascht regelmäßig
den Bürgen nicht, der als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter
der Hauptschuldnerin Art und Höhe ihrer Verbindlichkeiten bestimmen kann
(vgl. BGHZ 130, 19, 30). Der Beklagte zu 1 konnte als Geschäftsführer und mit-
telbar an der Schuldnerin beteiligter Gesellschafter die Art und Höhe der Ver-
bindlichkeiten der Schuldnerin mitbestimmen.
c) Die Bürgschaft des Beklagten zu 1 für die Darlehen der B.
Bank von April/Mai 2001 war eigenkapitalersetzend. Da es aus der Sicht der
Gesellschaft und ihrer Gläubiger keinen Unterschied macht, ob der Gesellschaf-
ter ihr in der Krise dadurch hilft, dass er ihr Darlehensmittel zuführt, oder ob er
lediglich die Sicherheit zur Verfügung stellt, ohne welche ein außenstehender
Dritter der GmbH kein Darlehen gewähren würde, ist die ein solches Darlehen
sichernde Bürgschaft wie eine Einlagenleistung zu behandeln (vgl. Senat,
BGHZ 67, 171, 182).
Die Bürgschaft war jedenfalls seit Juli 2001 eigenkapitalersetzend. Die
Schuldnerin war seit diesem Zeitpunkt überschuldet. Das Berufungsgericht hat
die Überschuldung im Zusammenhang mit der Verurteilung zur Erstattung der
Mietzahlungen nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. rechtsfehlerfrei festgestellt.
d) Durch die Anrechnung der Kaufpreiszahlung für den Erwerb der Cal-
ling-Card-Plattform auf den Darlehensrückzahlungsanspruch der B.
Bank eG ist der Beklagte zu 1 in Höhe der geleisteten Zahlungen zu einem
Zeitpunkt, als das Gesellschaftsvermögen die Stammkapitalziffer unterschritten
hat, von der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf Kosten der Schuldnerin
befreit worden. Das steht einer Auszahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin
gleich, so dass der Beklagte zu 1 entsprechend § 31 GmbHG a.F. zur Rückzah-
lung verpflichtet ist. Bei Insolvenzeröffnung bestand eine Unterbilanz in einer
die geleisteten Zahlungen weit übersteigenden Höhe. Die Kaufpreisraten, die
zur Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung in dieser Höhe geführt haben,
sind erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt worden, nämlich in
der Zeit zwischen März 2003 und Februar 2006.
Wegen der eigenkapitalersetzenden Funktion der Bürgschaft hätte der
Beklagte zu 1 die Schuldnerin in der Krise vor der Inanspruchnahme durch die
darlehensgewährende Volksbank bewahren und selbst die Mittel zur Rückfüh-
rung des Kredits bereitstellen müssen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991
- II ZR 43/91, ZIP 1992, 108, 109; v. 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005,
659, 660). Mit der Verwertung der Calling-Card-Plattform hat die Schuldnerin
statt dessen, wirtschaftlich betrachtet, eine Zahlung aus ihrem Vermögen vor-
genommen (vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31;
v. 9. Dezember 1991 aaO ZIP 1992, 108, 109). Dass nicht ein Dritter, sondern
der Beklagte zu 1 - über die ihm zu 100% gehörende A. - die Calling-
Card-Plattform erworben hat, macht die Kaufpreiszahlungen nicht zu Leistun-
gen auf seine Freistellungsverpflichtung gegenüber der Schuldnerin. Der Be-
klagte zu 1 erhält als Gegenleistung für den Kaufpreis das Eigentum an der Cal-
ling-Card-Plattform. Könnte der Beklagte zu 1 durch den Erwerb der Plattform
die wie Eigenkapital zu behandelnde Bürgschaft ohne Ausgleichspflicht zum
Erlöschen bringen, finanzierte er letztlich den Erwerb auf Kosten der Schuldne-
rin. Die Beteiligten konnten auch mit der Umwidmung der Zahlungen als Leis-
tung auch auf die Bürgschaft der A. durch die Teilzahlungsvereinbarung
vom 29. November 2002 nicht erreichen, dass die Kaufpreisraten als Leistung
des Beklagten zu 1 auf seine Bürgschaft anzusehen sind und nicht dem Erwerb
des Sicherungsgegenstandes dienen.
Der Ersatzanspruch ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts
nicht auf den Wert der Calling-Card-Plattform begrenzt. Entscheidend für die
Höhe der Rückerstattung ist der Umfang der Befreiung von der eigenkapitaler-
setzenden Bürgschaft, die der Beklagte zu 1 erlangt hat. Diese richtet sich allein
danach, in welcher Höhe die durch die Bürgschaft besicherte Darlehensforde-
rung zurückgeführt worden und damit erloschen ist (vgl. Sen. Urt. v. 14. März
2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659). Auf den Wert der neben der Bürgschaft
des Beklagten zu 1 von der Schuldnerin selbst gestellten Sicherheit kommt es
nicht an. Zwar ist der Anspruch aus § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG a.F. ana-
log vorrangig auf die Rückgabe des verbotswidrig weggegebenen Gegenstan-
des gerichtet (vgl. zuletzt BGHZ 176, 62 Tz. 9 m.w.Nachw.). Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist aber nicht die Calling-Card-Plattform der
weggegebene Gegenstand. Aufgegeben hat die Schuldnerin vielmehr den ge-
gen die Beklagten bestehenden Freistellungsanspruch. Für eine vergleichende
schadensrechtliche Betrachtung, wie das Berufungsgericht sie angestellt hat, ist
kein Raum.
Da als Verwertungserlös allein der gezahlte Veräußerungspreis maßge-
bend ist, ist es ohne Bedeutung, ob der Kaufpreis überhöht war. Anhaltspunkte
für eine Nichtigkeit des Vertrages etwa wegen Sittenwidrigkeit bestehen im Üb-
rigen nicht.
e) Die Beklagten können auch nicht in entsprechender Anwendung von
§ 32 b Satz 3 GmbHG a.F. den Zahlungsanspruch durch Übergabe und Über-
eignung der Calling-Card-Plattform abwenden. Danach kann der Gesellschaf-
ter, wenn die Gesellschaft ein Darlehen zurückführt, für das er eine Sicherheit
bestellt hatte, der Gesellschaft die Sicherheit zur Verfügung stellen. Die Beklag-
ten haben die Calling-Card-Plattform nicht als Sicherheit gestellt. Die eigenkapi-
talersetzende Sicherheit war nicht die Calling-Card-Plattform, da diese aus dem
Vermögen der Schuldnerin stammte, sondern die Bürgschaft des Beklagten
zu 1, die dieser nicht zur Verwertung zur Verfügung stellen kann.
f) Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner. Grundsätzlich unterlie-
gen zwar nur Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln. Lediglich die Beklag-
te zu 2 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Der Beklagte zu 1 steht aber als
mittelbarer Gesellschafter einem Gesellschafter gleich. Der Gesellschafter-
Gesellschafter ist einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er einen beherr-
schenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich auf Grund einer qualifi-
zierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte, ausüben kann (Sen.Urt. v. 21.
November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20 m.w.Nachw., insoweit in
BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt). Der Beklagte zu 1 ist mittelbar zu 66,6 % an
der Schuldnerin beteiligt, weil er an der Beklagten zu 2 unmittelbar zu 50 %
und zu weiteren 50 % über die in seinem alleinigen Besitz stehende Fa.
GmbH mittelbar beteiligt ist.
Seine eigenkapitalersetzende Sicherheit ist der Beklagten zu 2 zuzu-
rechnen. Neben dem Dritten, der mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche
Einheit bildet, ist auch der nominelle Gesellschafter für die von dem Dritten er-
brachten eigenkapitalersetzenden Leistungen verantwortlich (vgl. BGHZ 105,
168, 176).
g) Der Anspruch ist nicht verjährt. Bei Klageerhebung 2006 war die fünf-
jährige Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., Art. 229 § 12 Abs. 1
i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB) noch nicht abgelaufen. Die fünfjährige Ver-
jährungsfrist beginnt frühestens mit der Verwertung der Sicherheit als dem Zeit-
punkt der Auszahlung (Senat, BGHZ 173, 1 Tz. 27), die hier aufgrund der Teil-
zahlungsvereinbarung zeitlich gestreckt ist.
2. Der Kläger kann außerdem Auskunft über die darüber hinaus zukünftig
gezahlten Kaufpreisraten verlangen (Klageantrag zu 3). Der Anspruch ist nicht
auf eine künftige Leistung gerichtet (§ 259 ZPO), da der Auskunftsanspruch
bereits mit der Veräußerung der Calling-Card-Plattform im November 2002 ent-
standen ist und die Zahlungen ihn nur im Sinne einer Fälligkeitsvoraussetzung
aktualisieren (vgl. BGHZ 159, 66, 73; BGHZ 117, 264, 278f).
3. Der Klageantrag zu 4, gerichtet auf Zahlung des nach Auskunftsertei-
lung zu beziffernden Betrags, ist unzulässig. Soweit der Kläger Auskunft für in
der Vergangenheit bezahlte Kaufpreisraten erhalten hat, hat er den Klageantrag
auf Zahlung entsprechend angepasst und den Anspruch beziffert. Eine auf die
Erstattung zukünftiger Zahlungen gerichtete Leistungsklage ist unzulässig
(§ 259 ZPO). Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer die
Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich die Beklagten einer rechtzeitigen Leistung
entziehen werden.
4. Der Klageantrag zu 5, mit dem der Kläger die Feststellung der Ersatz-
pflicht der Beklagten für zukünftige Zahlungen bis zur Höhe des Kaufpreises
begehrt, ist dagegen begründet.
Das frühere Eigenkapitalersatzrecht ist auch auf die Erstattung für Kauf-
preiszahlungen nach dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 an-
wendbar. Da das Insolvenzverfahren vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurde
(Art. 103 d Satz 1 EGInsO), sind weiter die bisherigen Vorschriften anzuwen-
den, auch soweit ein Erstattungsanspruch erst noch nach der Zahlung von wei-
teren Kaufpreisraten fällig wird. Der Erstattungsanspruch ist dem Grunde nach
bereits fällig wird mit dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 12./13. Novem-
ber 2002 entstanden, mit dem die Sicherheit der Schuldnerin verwertet und die
Verrechnung des Kaufpreises auf die Darlehen der B. Bank eG ver-
einbart wurde. Der Tatbestand der verbotenen Auszahlung wurde bereits mit
dieser Verrechnungsvereinbarung erfüllt. Mit der Teilzahlungsabrede für die
Kaufpreiszahlung wurde lediglich seine Vollendung im Sinn einer späteren Fäl-
ligkeit hinausgeschoben.
Bei Insolvenzantragstellung überstieg die Unterbilanz der Schuldnerin,
begrenzt (vgl. BGHZ 67, 171, 179; 76, 326, 332; 81, 311, 319), den Kaufpreis
und damit die Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von 541.472,30 €. Verbindlich-
keiten in einer Gesamthöhe von 839.406,58 € stand praktisch kein Vermögen
der Schuldnerin gegenüber. Im Fall weiterer Kaufpreiszahlungen werden die
Beklagten aufgrund der vereinbarten Anrechnung auf die Verbindlichkeiten der
Schuldnerin gegenüber der B. Bank eG von der Bürgschaftsverpflich-
tung frei, und damit entsteht ein Erstattungsanspruch in entsprechender Höhe.
Goette Strohn Caliebe
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 02.11.2006 - 12 O 10/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 10.01.2008 - 18 U 203/06 -