BGH Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 277/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 277/03

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja (außer III.) ja

GmbHG § 32 a Abs. 3 Satz 3

Verkündet am: 21. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwen- dung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz.

b) Der Sanierungszweck i.S. von § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass - neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswil- len - nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augen- blick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.

BGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03 - OLG Rostock

LG Schwerin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und

Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 24. Juli 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die klagende Landeshauptstadt S. wollte zur Förderung der Region die

Kongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider

Objekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenpro-

jekt). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 fünf im

Wesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsverträge, in denen die Klä-

gerin der Beklagten an den Hallengrundstücken Erbbaurechte bestellte und die-

se sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997

die darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu inves-

tieren, die Grundstücke mit den Bauwerken als multifunktionale

Veranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau-

vorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der

Erbbaurechtsverträge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits

am 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschafts-

ministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abhängig. Der am

29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand un-

ter der auflösenden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des

Vorhabens durch die Beklagte; die hierfür zunächst bis zum 30. Juni 1998 ge-

setzte Frist wurde durch Änderungsbescheid von demselben Tage bis

15. Oktober 1998 verlängert.

2

Bereits am 1. März 1998 war über das Vermögen der Beklagten das Ge-

samtvollstreckungsverfahren eröffnet worden. Um das dadurch gefährdete

Hallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der Führungs-

ebene der Klägerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Auf-

hebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteili-

gung eines neuen Investors - die Fortführung des Projekts zu ermöglichen.

Dementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der

Klägerin

deren

hundertprozentige Tochtergesellschaft,

die W. Woh-

nungsgesellschaft mbH

(im Folgenden: W.), die Geschäftsleitung der

Sch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W.

ist,

ihrerseits die Ge-

schäftsführung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin

die Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von

5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM

zur Verfügung zu stellen; zu diesem Zweck händigte die W. verein-

barungsgemäß am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden

Oberbürgermeister der Klägerin, Sche., einen Scheck über 6,26 Mio. DM

zugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben

Tage dem Notar Dr. S.

in Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto

übergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Be-

klagten, Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Geschäftsanteil von

100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu ge-

gründete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zu-

nächst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Klägerin, J., wäh-

rend zum Alleingeschäftsführer der Stellvertretende Oberbürgermeister Sche.

bestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten

um 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erhöht, wobei die G. auch diese neue

Stammeinlage übernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 veräußerte J. von dem

von ihm gehaltenen Stammkapital der G. zunächst einen Teilgeschäftsanteil

von 15 % an den neuen Geschäftsführer der Beklagten, M., und sodann einen

weiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. bestä-

tigte in dem notariellen Übertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwen-

dung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verfügung zu

stellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfah-

rens über das Vermögen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung

eines Generalübernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH

und Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist.

3

Am 12. Oktober 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstre-

ckungsverfahren über das Vermögen der Beklagten mit Zustimmung aller Gläu-

biger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Ge-

samtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den Generalübernehmerver-

trag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-

Vorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den

Darlehensvertrag über 5 Mio. DM,

in dem es unter anderem heißt,

die W. gewähre, "in Erfüllung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt

GmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM".

Entsprechend dem vereinbarungsgemäß neu formulierten Treuhandauftrag

zahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte

(1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgläubiger - soweit diese nicht auf

ihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Klägerin aus; diese er-

hielt den von der Beklagten

für den Erwerb der Erbbaurechte

geschuldeten Preis von

insgesamt 1.712.415,37 DM

(Hauptforderung:

1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober

1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Ge-

neralübernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelun-

gen und damit die auflösende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom

29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor

dem Verwaltungsgericht, über die bislang noch nicht entschieden worden ist.

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Die Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat

die SG. den Generalübernehmervertrag gekündigt. In der Folgezeit kündigte

zunächst die W. das Darlehen über 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H.

im Hinblick darauf, dass Streit darüber entstanden war, wer als Darlehensgeber

anzusehen sei, die Darlehenskündigung gegenüber der Beklagten aus.

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Die Klägerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erb-

baurechtsverträgen geltend. Demgegenüber hat sich die Beklagte hilfsweise auf

ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb der Erb-

baurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 €) beru-

fen. Auf Veranlassung der Klägerin trat die H. sämtliche Rechte aus dem

Darlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinba-

rung vom 29. März 1999 der Klägerin ihren Darlehensrückzahlungsanspruch in

Höhe von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensrückge-

währanspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegenüber der von der Beklag-

ten mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erklärt.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung der Erbbaurechte

nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Auf-

wendungen von 875.544,04 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat

das Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei

hat es die Aufrechnung der Klägerin für wirksam erachtet, weil diese sich, auch

wenn das der Beklagten gewährte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen

sei, auf das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen kön-

ne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Be-

klagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-

Zug-Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

7

8

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

9

Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf

Rückzahlung des für die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts be-

stehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Klägerin mit dem

ihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrech-

nung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzulässigen Rückzah-

lung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei könne dahin-

stehen, ob das Darlehen, aus dem die Klägerin ihre zur Aufrechnung gestellte

Forderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke

der Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob

sie den Beschränkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter

gleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehens-

geberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung

an der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten

die Darlehensgewährung an diese eigenkapitalersetzend. Gleichwohl fänden

gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln über den Eigenkapitalersatz

keine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der

Erwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung während der unzweifelhaft nach

Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklag-

ten begründe auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungs-

kredit erst kurze Zeit später ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei

wertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde über

den Erwerb der Geschäftsanteile der G. durch die H. bereits deren bestä-

tigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der

Beklagten das Darlehen über 5 Mio. DM zur Verfügung zu stellen, sobald der

Geschäftsanteilsübertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilser-

werbs durch die H. sei die Überwindung der Krise der Beklagten gewesen;

dabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass

es im konkreten Fall für die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti-

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ve Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung für

die Sanierung angekommen sei.

II. Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher

Nachprüfung nicht stand.

1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der

Klägerin gegenüber dem von der Beklagten mit dem Zurückbehaltungsrecht

geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für die Erbbaurech-

te ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision

meint - das der Beklagten gewährte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln

zum Eigenkapitalersatz analog den §§ 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese

das Sanierungsprivileg des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung

findet.

12

Diese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der

unmissverständlichen Formulierung in § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: "Regeln

über den Eigenkapitalersatz" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der An-

wendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novel-

lenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit

(vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegründung zum gleichlautenden Wort-

laut in § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141,

S. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapi-

talersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Geset-

zeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und

Ausnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von

Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/

Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 32 a Rdn. 75; Lutter/

Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437,

450; Dörrie, ZIP 1999, 12, 15).

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2. Demgegenüber lässt sich die zur Zulässigkeit der Aufrechnung füh-

rende Anwendung des Sanierungsprivilegs gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 3

GmbHG zugunsten der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

- unabhängig davon, ob auch die übrigen, von diesem bejahten Tatbestands-

voraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der

H., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Be-

klagten zu erwerben, begründen.

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Nach dem Wortlaut des § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesell-

schafter die Geschäftsanteile "zum Zweck der Überwindung der Krise" erwer-

ben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg überhaupt einen vernünf-

tigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen - neben

dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen -

nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick

des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre

Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv

geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanie-

ren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen,

GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.;

Pentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 32 a

Rdn. 120 ff.; Dörrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.:

Grunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG

9. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sa-

nierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend

ankommen, weil andernfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesell-

schaftsgläubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge

Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in sei-

ner Hand lägen.

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Regelmäßig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der

Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das

zugleich den Nachweis für den subjektiven Sanierungszweck des Anteilser-

werbs liefert. Jedoch hängt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht

von dem tatsächlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab.

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III. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Ent-

scheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Kläge-

rin - nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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1. Zu der erforderlichen objektiven Sanierungsfähigkeit der Beklagten

und der objektiven Eignung der für ihre Sanierung in Angriff genommenen

Maßnahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-

gerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen

der Ansicht der Klägerin - nicht mit einer für eine Endentscheidung des Revisi-

onsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des ange-

fochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand,

dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gläubiger ein-

gestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsfä-

higkeit und die objektive Eignung der Maßnahme indizierender - durchgreifen-

der Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die

weitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszu-

schusses gescheitert ist, bevor überhaupt mit einer Erfolg versprechenden Rea-

lisierung begonnen worden wäre; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei

ihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise

der Beklagten jedenfalls während der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht

als überwunden angesehen werden kann.

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2. Entgegen der Ansicht der Klägerin vermag der Senat auch nicht auf

der Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die ab-

schließende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gewährte Darlehen

mangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer

Gesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war

und aus diesem Grunde die Aufrechnung der Klägerin ohne weiteres zulässig

gewesen wäre.

19

a) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgewährung der H. an die

Beklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Klägerin mit ihrer Gegenrüge

im Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekräftige, klare Feststellungen zu ei-

ner Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die

das grundsätzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert er-

scheinen lässt; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im An-

schluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt.

20

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur

über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug

auf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich

seiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln

einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118,

107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977,

73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen,

der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann,

wenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden

Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten

Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81,

311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v.

21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. De-

zember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250

f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und

den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als

100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen

bestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine

Sperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich -

nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden.

21

Aus diesen Umständen sowie der Darstellung der Klägerin in der Revisi-

onsinstanz, J. habe die Geschäftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eige-

nes Risiko erworben, lässt sich indessen angesichts der weiter festgestellten

unstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hin-

blick auf andere verlässliche Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die

der H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage

eine Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Beklagten eröffneten, nicht von

vornherein ausschließen.

22

Die Klägerin übersieht nämlich, dass sie, obwohl Gebietskörperschaft, in

der Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen

Behandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens

unterworfen sein kann. Eine Gebietskörperschaft kann sich - sowohl mittels ei-

ner von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft als auch gesell-

schaftsrechtlich über eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und

auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesell-

schaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen Fällen

trägt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von § 32 a Abs. 3

GmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177).

23

Nach den Feststellungen beherrschte die Klägerin als Gebietskörper-

schaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte über deren 100%ige

Tochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die

H. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch

gerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an

die Beklagte ausübte. Außerdem drängt sich auf, dass die Klägerin durch ihre

handelnden Organe maßgeblichen Einfluss auf Gründung und Leitung der als

Holdinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Ein-

setzung ihres maßgeblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten

Stellvertretenden Oberbürgermeisters Sche. als Geschäftsführer und an der

- nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der

Anteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschafts-

amts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungewöhnlichen Situation - nicht aus-

schließlich das Interesse der Klägerin als seines Dienstherrn verfolgt hätte, ist

weder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das

gesamte Sanierungskonzept ausschließlich im Interesse der Klägerin entwickelt

und durchgeführt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten

gegenüber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen drängt sich

die Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen

zwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch

die Klägerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes

"Unternehmen" - auf.

24

b) Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass die W. formal als Darle-

hensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und

Beherrschungsverhältnisse im Ergebnis nichts anderes.

25

IV. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

damit es - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch

erforderlichen Feststellungen treffen kann.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Caliebe

Reichart

Vorinstanzen:

LG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -