BGH Beschlüsse vom 18.08.2009 – 5 StR 257/09

5. Strafsenat

5 StR 257/09 (alt: 5 StR 197/08)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen

wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2009

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Chemnitz vom 23. Januar 2009 nach § 349 Abs. 4

StPO dahin abgeändert, dass die Vollstreckung der Gesamt-

freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird.

Seine weitergehende Revision und die Revision der Neben-

klägerin werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet

verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen. Bei dem Angeklagten wird die Gebühr für das Re-

visionsverfahren jedoch um ein Viertel ermäßigt; die Staats-

kasse trägt insoweit auch ein Viertel der gerichtlichen und

der notwendigen Auslagen des Angeklagten.

G r ü n d e

1. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 21. Mai 2008 sowohl die

Verurteilung des Angeklagten wegen Sexualstraftaten zum Nachteil der Ne-

benklägerin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten

als auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgehoben hatte, hat

ihn das Landgericht nunmehr wegen Verstoßes gegen Weisungen während

der Führungsaufsicht in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem

Jahr und neun Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der

Angeklagte wendet sich mit seinem Rechtsmittel gegen seine Verurteilung,

die Nebenklägerin mit ihrer Revision gegen den Freispruch des Angeklagten.

2. Das Rechtsmittel der Nebenklägerin bleibt aus den Gründen der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts erfolglos; die Revision des Ange-

klagten hat nur hinsichtlich der Versagung der Strafaussetzung zur Bewäh-

rung Erfolg und ist im Übrigen nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

a) Das Landgericht hat eine günstige Prognose (§ 56 Abs. 1 StGB) be-

jaht, eine Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 StGB aber mit der Begrün-

dung abgelehnt, es fehlten Milderungsgründe von Gewicht. Diese Wertung

erweist sich – auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsgerichtli-

chen Überprüfungsmaßstabs – als rechtsfehlerhaft.

aa) Es fehlt eine hinreichende Berücksichtigung der gewichtigen für

den Angeklagten streitenden Umstände. Das Landgericht begründet seine

negative Entscheidung damit, dass die erlittene Untersuchungshaft von über

einem Jahr und fünf Monaten nicht als „allein ausschlaggebender Milde-

rungsgrund“ heranzuziehen sei. Andere Milderungsgründe, die bei der Straf-

zumessung angeführt sind, bleiben unerörtert.

Dies lässt bereits besorgen, dass das Landgericht von einem zu en-

gen Anwendungsbereich des § 56 Abs. 2 StGB ausgegangen ist und sich

nicht bewusst war, dass schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und

einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne

dieser Vorschrift haben kann (BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung,

unzureichende 2, 7). Bei der gebotenen Gesamtschau (vgl. hierzu BGH

NStZ 1987, 21) sind dabei auch solche Milderungsgründe zu berücksichti-

gen, die bei der Strafzumessung oder der Prognoseentscheidung herange-

zogen worden sind (vgl. BGH NStZ 1987, 21; BGHR StGB § 56 Umstände,

besondere 3, 8; Fischer, StGB 56. Aufl. § 56 Rdn. 20 m.w.N.), woran es vor-

liegend mangelt. So bleibt das dem Angeklagten zugute gehaltene umfas-

sende Einräumen des äußeren Tatablaufs und die damit verbundene Mitwir-

kung bei der Sachverhaltsaufklärung – nur aufgrund seiner Angaben war ei-

ne Konkretisierung der Taten möglich – ebenso unerwähnt wie seine stabilen

sozialen Verhältnisse und der enge zeitliche und situative Zusammenhang

zwischen den Taten.

bb) Vor allem werden die Begleit- und Folgeumstände der erlittenen

Untersuchungshaft nur unzureichend gewürdigt. Aufgrund des Verfahrens-

gangs befand sich der Angeklagte zum Zeitpunkt des tatgerichtlichen Er-

kenntnisses seit fünf Monaten wieder auf freiem Fuße, die Wiedereingliede-

rung ist ihm trotz der erheblichen Länge der Untersuchungshaft nach den

Feststellungen gelungen. Ein durch die Vollstreckung des kurzen Strafrestes

abermaliges Herausreißen aus den sozialen Bindungen wäre mit einer be-

sonderen, vom Landgericht nicht ersichtlich berücksichtigten Härte verbun-

den. In diesem Zusammenhang wäre als mildernder Umstand auch von Be-

deutung gewesen, dass sich der Angeklagte während der Dauer der Unter-

suchungshaft schweren, sich letztlich nicht bestätigten Tatvorwürfen und

deswegen der Sanktion der Sicherungsverwahrung ausgesetzt sah.

Insbesondere wäre aber in Bedacht zu nehmen gewesen, dass der

Angeklagte durch die gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB auf die Strafe anzu-

rechnende Untersuchungshaft nicht nur den für die Reststrafaussetzung ge-

mäß § 57 Abs. 1 StGB maßgeblichen Zweidrittelzeitpunkt erreicht, sondern

vielmehr bereits etwa sechs Siebtel der erkannten Freiheitsstrafe verbüßt hat

(vgl. Fischer aaO Rdn. 24). Die so weitgehende Verbüßung ist aber bei der

im Rahmen des § 56 Abs. 2 StGB gebotenen Beurteilung, ob die Strafaus-

setzung als nicht unangebracht und als den vom Strafrecht geschützten Inte-

ressen nicht zuwiderlaufend erscheint (vgl. BGHSt 29, 370, 371), von maß-

geblicher Bedeutung (BGH StV 1992, 63 und 156). Zudem wäre dem Ange-

klagten der Weg der Reststrafaussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB bereits seit

einigen Monaten eröffnet. Für die Aussetzung nach dieser Vorschrift ist im

Wesentlichen eine günstige Prognose (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) sach-

liche Voraussetzung. Eine solche ist dem Angeklagten rechtsfehlerfrei im

Rahmen des § 56 StGB vom Landgericht gestellt worden. Damit liegt eine

die Aussetzung anordnende Entscheidung des zwar nicht an die tatgerichtli-

che Prognose, aber an die dieser zugrunde liegenden Feststellungen gebun-

denen Gerichts keineswegs fern, für den Fall der (derzeitigen) Zuständigkeit

des Tatgerichts (§ 462a Abs. 2 StPO) sogar sehr nahe. In der durch den Ver-

fahrensgang bedingten bisherigen Versagung dieser Aussetzungsmöglichkeit

ist deswegen ebenfalls eine Härte für den Angeklagten zu sehen.

cc) Auch hätte das Landgericht auf die eine Strafaussetzung erleich-

ternde Besonderheit eingehen müssen, dass die in die Gesamtstrafe einbe-

zogenen verhältnismäßig niedrigen Einzelstrafen

(Einsatzfreiheitsstrafe

sechs Monate) für sich allein genommen wegen der günstigen Prognose

sämtlich hätten zur Bewährung ausgesetzt werden können (vgl. BGHR StGB

§ 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 7 m.w.N.).

b) Der Senat ändert in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1

StPO (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung, unzureichende 5;

BGH NJW 1990, 193; BGH, Beschlüsse vom 17. August 2001

– 2 StR 297/01 und vom 5. August 2009 – 5 StR 595/08) das angefochtene

Urteil dahin, dass dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung gewährt

wird. Diese Entscheidung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Hier

liegen jedoch die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB erfüllenden Milde-

rungsgründe vor; die Verteidigung der Rechtsordnung gebietet die Vollstre-

ckung der (Rest-)Strafe nicht. Maßgeblich hierfür ist vor allem, dass der An-

geklagte durch die erlittene Untersuchungshaft die Strafe bereits fast voll-

ständig – etwas über drei Monate Freiheitsstrafe wären noch zu vollstre-

cken – verbüßt hat.

Der Senat schließt im Hinblick auf das Gewicht der Milderungsgründe

– die Möglichkeit weitergehender entgegenstehender Feststellungen ist nicht

ersichtlich –, vorliegend aus, dass bei erneuter tatrichterlicher Würdigung

„besondere Umstände" im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB noch rechtsfehlerfrei

verneint werden könnten; zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung trifft er

daher die allein in Betracht kommende Sachentscheidung selbst.

3. Die Festsetzung der Bewährungszeit (§ 56a StGB), die Erteilung

von Auflagen oder Weisungen (§§ 56b ff. StGB) sowie die Belehrung des

Angeklagten nach § 268a Abs. 3 StPO bleiben dem Tatgericht vorbehalten.

Brause Raum Schneider

Dölp König