BGH Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 217/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 217/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 17. September 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Testfundstelle

BGB § 147 Abs. 2, §§ 315 Abs. 1, 339; ZPO § 890

a) Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unterwer- fungserklärung ist in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger jederzeit angenommen werden kann.

b) Erwirkt der Gläubiger vor Zugang und Annahme der vom Schuldner zur Ver- meidung eines Rechtsstreits abgegebenen strafbewehrten Unterlassungs- erklärung eine einstweilige Verfügung und stellt sie zu, fehlt deshalb nicht die Geschäftsgrundlage des Unterlassungsvertrags.

c) Bei der Bemessung einer nach "Hamburger Brauch" vom Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe ist ein für dieselbe Zuwiderhandlung bereits gerichtlich verhängtes Ord- nungsgeld zu berücksichtigen.

BGH, Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 217/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-

kamm und die Richter Pokrant, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien handeln mit Computerhardware. Die zur M. -Unter-

nehmensgruppe gehörende Klägerin nimmt die Beklagte, die einen Internetver-

sandhandel betreibt, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

Die Klägerin ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Fe-

bruar 2006 abmahnen, weil die Beklagte in der Werbung für ein Notebook auf

Testergebnisse hingewiesen hatte, ohne die Fundstellen der Tests hinreichend

lesbar zu machen. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten

Unterlassungserklärung bis zum 25. Februar 2006 auf. Die Beklagte verpflichte-

te sich daraufhin in einer mit dem Datum vom 23. Februar 2006 versehenen

Unterwerfungserklärung, die den Bevollmächtigten der Klägerin am 6. März

2006 zuging,

1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Online-Verkehr zu Wettbewerbs- zwecken Testfundstellen zu bewerben, ohne Ort bzw. Ausgabe und Datum der Erstveröffentlichung lesbar anzugeben;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine in das billige Ermessen der Kläge- rin, gegebenenfalls vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.

Die Klägerin nahm die Unterlassungserklärung noch am Tag ihres Zu-

gangs mit anwaltlichem Telefaxschreiben an. Zuvor hatte die Klägerin bereits

am 27. Februar 2006 beim Landgericht Hamburg wegen derselben von ihr be-

anstandeten Werbung eine Unterlassungsverfügung erwirkt, die der Beklagten

am 2. März 2006 zugestellt wurde. Die Beklagte gab am 21. März 2006 eine

Abschlusserklärung ab, mit der sie die einstweilige Verfügung als endgültige

Regelung anerkannte.

Am 20. Oktober 2006 warb die Beklagte für einen Router mit der Angabe

"Digital.World Testsieger", ohne das Datum oder die Ausgabe der Veröffentli-

chung anzugeben. Am selben Tag warb sie zudem für einen GPS-Navigator mit

der Angabe "Der mehrfache Testsieger", ohne Ort oder Datum der Veröffentli-

chung zu nennen. Auf Antrag der Klägerin setzte das Landgericht Hamburg

deshalb gegen die Beklagte mit Beschluss vom 2. Januar 2007 ein Ordnungs-

geld in Höhe von 1.500 € fest.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte wegen der-

selben Verstöße vom 20. Oktober 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Hö-

he von 4.000 € in Anspruch. Sie ist der Ansicht, dieser Betrag sei für die von

der Beklagten begangenen Verstöße gegen die Unterlassungsvereinbarung

angemessen. Eine Anrechnung des vom Landgericht Hamburg festgesetzten

Ordnungsgelds auf die Vertragsstrafe komme nicht in Betracht, weil sie dieses

bei der eigenen Festsetzung bereits berücksichtigt habe.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -

beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 4.000 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat insbesondere geltend

gemacht, ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien wegen verspäte-

ter Annahme ihres Vertragsangebots seitens der Klägerin nicht zustande ge-

kommen. Am 6. März 2006 habe sie nicht mehr mit einer Annahmeerklärung

der Klägerin zu rechnen brauchen. Zudem habe sie die Zustellung der einstwei-

ligen Verfügung am 2. März 2006 als Ablehnung ihres Angebots zum Abschluss

eines Unterlassungsvertrags auffassen müssen. Jedenfalls sei sie berechtigt,

das Vertragsverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu kündigen,

was spätestens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 geschehen sei. Im Übrigen

müsse auf eine Vertragsstrafe, die höchstens 1.500 € betragen dürfe, das vom

Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in gleicher Höhe angerechnet

werden.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden

Klage verurteilt, an die Klägerin 1.500 € zu zahlen. Es hat eine Vertragsstrafe in

Höhe von 3.000 € für angemessen erachtet und auf diesen Betrag das vom

Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld von 1.500 € angerechnet.

Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel der Be-

klagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Beru-

fungsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-

te ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision

zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ei-

ner Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 € zuerkannt. Zur Begründung hat es aus-

geführt:

Die Beklagte habe in erster Instanz das Zustandekommen eines Ver-

trags, in dem sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe an die Klägerin verpflich-

tet habe, nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie in der Berufungsinstanz neue,

von den Feststellungen des Landgerichts nicht gedeckte Verteidigungsmittel

vorbringe, seien diese nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsver-

fahren unbeachtlich. Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit des in

Rede stehenden Vertrags griffen aber auch nicht durch. Die Klägerin habe das

Vertragsangebot der Beklagten noch am Tag des Zugangs, dem 6. März 2006,

angenommen. Unter den Umständen des Streitfalls habe die Beklagte damit

auch dann noch rechnen müssen, wenn sie das Angebot - wie von ihr behaup-

tet - bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der Klägerin versandt

habe. Insbesondere habe die Beklagte die Zustellung der einstweiligen Verfü-

gung des Landgerichts Hamburg am 2. März 2006 nicht als konkludente Ableh-

nung ihres Angebots verstehen dürfen. Es habe der Beklagten freigestanden,

die Annahme ihres Angebots zeitlich zu begrenzen. Davon habe sie jedoch ab-

gesehen.

Der Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht Hamburg

rechtfertige nicht die Annahme, für das Vertragsstrafeversprechen habe schon

von Anfang an die Geschäftsgrundlage gefehlt. Die Parteien eines durch Ver-

tragsstrafe gesicherten Unterlassungsvertrags verfolgten mit dem Vertrags-

schluss unterschiedliche Interessen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklä-

rung diene aus der Sicht des Gläubigers auch dazu, im Falle eines weiteren

Verstoßes ohne den mit einem Nachweis verbundenen Aufwand und die mit

einer Klage verbundenen Risiken pauschaliert Schadensersatz zu erlangen.

Dieses Interesse werde durch einen Unterlassungstitel nicht beseitigt. Die Be-

klagte hätte sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Aufnahme eines

Klageverzichts in ihre Unterwerfungserklärung schützen können, was jedoch

ebenfalls nicht geschehen sei.

Die Beklagte habe die Vertragsstrafe durch ihre von der Klägerin bean-

standeten Werbeangaben verwirkt. Die von der Klägerin für angemessen erach-

tete Höhe von 4.000 € halte der gerichtlichen Kontrolle stand. Eine Herabset-

zung der unter Kaufleuten vereinbarten Vertragsstrafe komme nicht in Betracht.

Unter den im Streitfall gegebenen Umständen sei das vom Landgericht Ham-

burg festgesetzte Ordnungsgeld nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen. Es

hätte der Beklagten freigestanden, im Unterlassungsvertrag auf einen Verzicht

der Klägerin auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO hinzuwirken.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der Beklag-

ten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht. Die Revision macht mit Recht geltend, dass

das Berufungsgericht bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Kläge-

rin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt

hat.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme

des Berufungsgerichts, die Parteien hätten einen wirksamen Unterlassungsver-

trag abgeschlossen, in dem sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe

verpflichtet habe, deren Höhe ins billige Ermessen der Klägerin gestellt worden

sei.

a) Hierbei kann offenbleiben, ob die Beklagte mit ihren erstmals in der

Berufungsinstanz vorgebrachten Einwänden gegen das Zustandekommen ei-

nes strafbewehrten Unterlassungsvertrags gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

präkludiert ist. Denn auch bei Zulassung des Verteidigungsvorbringens der Be-

klagten ist der Vertragsschluss zu bejahen.

b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die

Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht schon durch eine einseitige

Erklärung des Schuldners begründet wird, sondern den Abschluss eines Ver-

trags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraussetzt. Für das Zu-

standekommen eines solchen Vertrags gelten grundsätzlich die allgemeinen

Vorschriften (BGH, Urt. v. 18.5.2006 - I ZR 32/03, GRUR 2006, 878 Tz. 14 =

WRP 2006, 1139 - Vertragsstrafevereinbarung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtli-

che Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 20 Rdn. 7 f.).

aa) Im vorliegenden Fall ist ein Unterlassungsvertrag nicht schon durch

die Abmahnung der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten abgegebene

strafbewehrte Unterlassungserklärung zustande gekommen. Grundsätzlich

kann bereits in der Abmahnung ein Vertragsangebot liegen, wenn es von einem

Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v.

25.4.2002 - I ZR 296/99, GRUR 2002, 824 = WRP 2002, 1075 - Teilunterwer-

fung; Fezer/Büscher, Lauterkeitsrecht, § 8 Rdn. 129). Das Abmahnschreiben

der Klägerin vom 16. Februar 2006 enthielt zwar ein konkretes Angebot auf Ab-

schluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm eine entsprechend vorformu-

lierte Erklärung für die Beklagte beigefügt war. Die Beklagte hat dieses Ver-

tragsangebot jedoch nicht angenommen. Das Angebot war nur bis zum 25. Fe-

bruar 2006 befristet gültig. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Klägerin die von

der Beklagten auf den 23. Februar 2006 datierte Unterlassungserklärung nicht

zu. Da die Frist nicht zu kurz bemessen war, wurde durch die Abmahnung auch

keine angemessen verlängerte Frist in Gang gesetzt (vgl. BGH, Urt. v.

19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381, 382 = WRP 1990, 276 - Antwort-

pflicht des Abgemahnten; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,

27. Aufl., § 12 Rdn. 1.20). Die verspätete Annahme eines Antrags gilt gemäß

§ 150 Abs. 1 BGB grundsätzlich als neuer Antrag.

In der strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten liegt aber

auch deshalb keine Annahme des mit der Abmahnung übermittelten Angebots

auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags, weil sie dem Angebot der Klägerin

inhaltlich nicht entsprach. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkun-

gen oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung ver-

bunden mit einem neuen Antrag. Schon geringfügige, unwesentliche Ände-

rungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu,

dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Ver-

tragspartners bedarf (BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 179/98, NJW 2001, 221,

222). Die Beklagte hat die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklä-

rung nicht übernommen. Diese sah vor, dass bei der Werbung mit Testfundstel-

len Ort und Datum der Erstveröffentlichung lesbar (mindestens 6-Punkt-Schrift)

anzugeben seien. Die von der Beklagten unter dem Datum des 23. Februar

2006 abgegebene Unterlassungserklärung sieht dagegen eine Mindestschrift-

größe nicht vor. Es bedurfte deshalb einer erneuten Erklärung der Klägerin, ob

sie die von der Beklagten vorgenommene Einschränkung akzeptierte oder auf

einer Festlegung der Mindestschriftgröße bestehen wollte.

bb) Der Unterlassungsvertrag ist jedoch dadurch zustande gekommen,

dass die Klägerin die mit Datum vom 23. Februar 2006 versehene strafbewehr-

te Unterlassungserklärung der Beklagten mit Telefaxschreiben vom 6. März

2006 ausdrücklich angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist die

Annahme des Vertragsangebots der Beklagten fristgerecht erfolgt. Es kommt

nicht darauf an, ob die Beklagte - wie sie behauptet hat - die strafbewehrte Un-

terlassungserklärung bereits am 23. Februar 2006 an die Bevollmächtigten der

Klägerin abgesandt hat und damit bis zur Annahmeerklärung der Klägerin, die

noch am Tag des Zugangs erfolgt ist, elf Tage vergangen sind. Ein Vertragsan-

gebot kann nach § 147 Abs. 2 BGB zwar grundsätzlich nur bis zu dem Zeit-

punkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Ant-

wort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Der maßgebliche Zeitraum

beginnt nicht erst mit dem Zugang des Angebots beim Empfänger, sondern be-

reits mit Abgabe der Erklärung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 147

Rdn. 6; MünchKomm.BGB/Kramer, 5. Aufl., § 147 Rdn. 6; Staudinger/Bork,

BGB, Bearb. 2003, § 147 Rdn. 10).

Bei einer auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichteten Unter-

werfungserklärung ist aber in der Regel davon auszugehen, dass der Schuldner

sein Angebot unbefristet abgegeben hat mit der Folge, dass es vom Gläubiger

jederzeit angenommen werden kann. Die dispositive Vorschrift des § 147

Abs. 2 BGB steht dem nicht entgegen (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige

strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch

inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht,

die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubi-

gers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprü-

che aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertrags-

strafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des

Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006,

878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbe-

werbsprozess, 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Ver-

tragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraus-

setzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse dar-

an, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot

unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen An-

nahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die

Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.117 f.; ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774;

Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 129; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl.,

§ 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Ab-

schreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon

mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Inter-

esse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Ab-

schluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.

cc) Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die

Klägerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am

27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg

zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht kon-

kludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erklä-

renden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfänger als Ausdruck eines

bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzu-

rechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung

dafür ist jedoch, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können,

dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ

109, 171, 177; 152, 63, 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegan-

gen werden.

Die Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer straf-

bewehrten Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht

mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der Beklag-

ten zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass

sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens

verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klägerin nicht anneh-

men, die Beklagte könnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirk-

ten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsange-

bots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerklä-

rung der Klägerin vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet,

dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zu-

stellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustel-

lung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfängerhori-

zont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Kläge-

rin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsver-

trags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht

ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Post-

weg verlorengegangen war.

c) Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam

wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB ge-

kündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klägerin gegen

die Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklä-

rung die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine

Kündigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen

können (vgl. BGHZ 133, 316, 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber

eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede

stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen.

Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits ei-

ne vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung

entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil

durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung

dieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu

dessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen

worden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klägerin am

6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da

nicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge

abgeschlossen werden, auch wenn der Gläubiger bereits - etwa durch eine

einstweilige Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann

nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Ver-

trags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtli-

ches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG Köln

OLG-Rep 2002, 153). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung

des Gläubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Un-

terlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu

begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung

abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen

Antrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen.

Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Ver-

fügung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklä-

rung vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts

daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit

hätte vermieden werden können.

Im Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am 6. März 2006 die

Unterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Er-

klärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungs-

verfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach

Zustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des

Verfügungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung ledig-

lich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum

des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter

einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus.

d) Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Er-

folg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2,

Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstrak-

tes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ

130, 288, 292 - Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95,

GRUR 1998, 953, 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar,

wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete.

Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter

II 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz

die Einrede der Bereicherung erhoben hätte.

2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen

die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision

erhebt insoweit auch keine Rügen.

3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe

bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Ver-

tragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt.

a) Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsver-

pflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB

in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künfti-

gen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der

Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt ("Hamburger

Brauch"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung

der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der

Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984

- I ZR 123/82, GRUR 1985, 155, 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu

... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051, 1052 = WRP 1991, 27

- Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994,

146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billig-

keitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zu-

gute, so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die

Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertrags-

strafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. MünchKomm.BGB/

Gottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29; § 343 Rdn. 4).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin als an-

gemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche billigem Ermessen.

Die Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung ver-

stoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von be-

achtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte

Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer

Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubiger

zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle.

c) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der

Vertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe

von 1.500 € nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubi-

ger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotsti-

tel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen,

frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die

verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; Teplitzky aaO

Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe

wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt.

Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die

Übertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum

einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlan-

gung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/

Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166). Die

Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch.

Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kri-

terien (vgl. BGH GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide

Sanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhand-

lungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls

zum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein ange-

messenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb

auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67, 70; OLG

Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess,

juris-PK-UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ah-

rens/Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt

ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festge-

setzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR

1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor

§ 13 Rdn. E 78; Köhler WRP 1993, 666, 675).

4. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine ab-

schließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsge-

richt für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € ist für die in Rede

stehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das

vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in

Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisi-

onserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von sei-

nem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Klägerin berück-

sichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu

erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt

habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein.

III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzu-

heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die

Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

Pokrant

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 -