BGH Beschluss vom 17.09.2009 – XI ZR 264/08

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZR 264/08

vom

17. September 2009

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

am 17. September 2009

beschlossen:

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3).

Die Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts München vom 28. Juli 2008 bezüglich der Kosten

erster und zweiter Instanz wird abgeändert und wie folgt neu ge-

fasst:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des

Klägers tragen der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte

zu 3) jeweils 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten

der Beklagten zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt für die Zeit bis

zur Erledigungserklärung 53.685,65 €, für die Zeit danach bis zu

9.000 €.

Die auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt

dazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu

entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen

abschließend geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September

2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.).

1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das

Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung

gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte

zu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand

hätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt

der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt.

a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften

Prospektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und be-

weispflichtig dafür ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch

richtig gestellt hat.

aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen

einer fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweis-

last trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beach-

ten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99,

WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.).

bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlagebera-

ter, der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Bera-

tungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner

Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch bera-

ten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe

des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil

vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbe-

schlüsse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann,

wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der

Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom

5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilitätsprü-

fung). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen

Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat.

b) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3)

treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektprüfungsgutachten habe

verlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird

vermutet (§ 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlas-

ten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil

vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18).

aa) Ein Anlageberater

ist nach der Rechtsprechung des Senats

(BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur Überprüfung des Prospektes ver-

pflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16);

die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht beauf-

tragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospekt-

fehler auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem

Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden ge-

botenen kritischen Prüfung hätte erkennen können.

bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Be-

klagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine

fahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur

dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201,

208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten

zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es

gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Recht-

sprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapi-

talanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht

nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennen-

den Senats (BGHZ 123, 126, 129).

2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu

tragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen

abzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlus-

ses vom 19. Mai 2009.

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 -

OLG München, Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -