BGH Teilurteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/07

IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 234/07

TEILURTEIL

Verkündet am: 24. September 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

InsO §§ 54, 55 Abs. 1 Nr. 1, § 80; HGB § 128

Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften nicht persönlich für die

Kosten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft und die von

dem Verwalter in diesem Verfahren begründeten Masseverbindlichkeiten.

BGH, Teilurteil vom 24. September 2009 - IX ZR 234/07 - OLG Brandenburg

LG Neuruppin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den

Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Revision des Klägers ge-

gen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-

desgerichts vom 23. Mai 2007 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die der Beklagten zu 1 im Revisionsverfahren er-

wachsenen Kosten zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenent-

scheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag des Beklagten zu 2 am

31. Januar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der N.

(fortan: Schuldnerin). Gesellschafter der

in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft geführten Schuldnerin wa-

ren die beiden Beklagten.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse nimmt der Kläger

die Beklagten auf Zahlung von Kosten des Insolvenzverfahrens in Höhe von

10.500 € (eigene Vergütung und Auslagen in Höhe von 9.000 € und Gerichts-

kosten des Insolvenzverfahrens von 1.500 €) und von Masseverbindlichkeiten

in Höhe von 4.125,34 €, insgesamt 14.625,34 €, in Anspruch. Im Berufungsver-

fahren hat er allerdings lediglich Zahlung von 9.482,37 € begehrt. Hierbei hat er

- irrtümlich, so sein Vorbringen in der Revisionsbegründung - die Aktivmasse

von 5.142,97 € von den Kosten des Verfahrens in Abzug gebracht, obwohl das

Landgericht bereits die zuerkannten Insolvenzforderungen um diesen Betrag

vermindert hat.

Die Instanzgerichte haben die Klage wegen dieser Forderungen abge-

wiesen. Mit seiner von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt

der Kläger diese Ansprüche weiter. In der mündlichen Verhandlung hat der Klä-

ger hinsichtlich des Betrages von 5.142,97 € keinen Antrag gestellt.

Der Beklagte zu 2 ist nach Einlegung der Revision verstorben.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist wegen der weiter geltend gemachten Forderung von

5.142,97 € zurückgenommen worden. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZIP 2007,

1756 ff veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Die Kosten des Insolvenzverfahrens

und die sonstigen Masseverbindlichkeiten seien als Neuverbindlichkeiten anzu-

sehen. Für diese hätten die Beklagten nicht als Gesellschafter nach § 128 HGB

einzustehen. Die Vorschrift des § 93 InsO gebe für die Entscheidung der Streit-

frage nichts her, weil mit ihr lediglich die Befugnis zur Geltendmachung der aus

§ 128 HGB folgenden persönlichen Haftung eines Gesellschafters für Gesell-

schaftsschulden dem Insolvenzverwalter übertragen werde. Da sich am Status

des Gesellschafters durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts ände-

re, müsste er an sich auch für die Neuverbindlichkeiten haften. Im Insolvenzver-

fahren fehle es jedoch an jeder Einflussmöglichkeit der Gesellschafter. Die

Verwaltung werde von dem Insolvenzverwalter ausgeübt, der auch im Rechts-

verkehr anstelle der Gesellschafter als Verhandlungspartner auftrete und die

Verwaltung im Interesse der Gläubigergesamtheit vornehme. Das Berufungsge-

richt schließe sich daher der herrschenden Meinung im Schrifttum an, nach der

§ 128 HGB teleologisch zu reduzieren sei.

II.

1. Über die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Revisionsanträge ist

durch Teilurteil zu entscheiden. Soweit sich die Klage gegen den Beklagten

zu 2 richtet, ist das Verfahren durch dessen Tod unterbrochen worden (§ 239

Abs. 1 ZPO). Da die Beklagten als Gesellschafter einer offenen Handelsgesell-

schaft keine notwendigen Streitgenossen sind (vgl. BGHZ 54, 251, 253 ff; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 62 Rn. 7), berührt die Unterbrechung das Ver-

fahren gegen die Beklagte zu 1 (fortan nur: Beklagte) nicht. Ein Teilurteil ist in

gleicher Weise wie bei einer Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO durch

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines der einfachen

Streitgenossen (hierzu BGHZ 148, 214, 216; BGH, Urt. v. 1. April 1987 - VIII ZR

15/86, NJW 1987, 2367, 2368; v. 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR

2003, 1002 f) auch dann zulässig, wenn das Verfahren durch den Tod einer

Partei unterbrochen worden ist (BGH, Urt. v. 7. November 2006 - X ZR 149/04,

NJW 2007, 156, 158 Rn. 16).

2. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kei-

nen Antrag gestellt hat, ist dies als (Teil-)Rücknahme der Revision zu verste-

hen, zumal insoweit eine Klageänderung vorgelegen hätte, welche in der Revi-

sionsinstanz grundsätzlich unzulässig ist (BGHZ 28, 131, 136 f). Es hätte sich

nicht um eine bloße Beschränkung oder Modifikation eines bereits früher ge-

stellten Antrags gehandelt, die sich nur als Klarstellung darstellt und bei der ei-

ne Klageänderung im Revisionsverfahren ausnahmsweise zulässig ist (vgl.

BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM

1989, 1873, 1875). Der Kläger hatte die Anrechnung der vorhandenen Aktiv-

masse auf die zuerkannten Insolvenzforderungen durch das Landgericht mit

seiner Berufung nicht angegriffen. Die vom Kläger im Berufungsverfahren vor-

genommene Anrechnung der Aktivmasse auf die Kosten des Insolvenzverfah-

rens ist entgegen der Revisionsbegründung nicht irrtümlich erfolgt, sondern der

Kläger hat der Regelung des § 53 InsO Rechnung getragen. Wenn der Kläger

nunmehr in der Revisionsinstanz die Zahlung weiterer 5.142,97 € verlangt hät-

te, hätte er die Korrektur des im Berufungsverfahren insoweit nicht angegriffe-

nen erstinstanzlichen Urteils angestrebt. Dies wäre im Revisionsverfahren nicht

mehr möglich, die Revision insoweit als unzulässig zu verwerfen gewesen.

3. Im Übrigen hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Überprü-

fung stand.

a) Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht eine Haftung der Be-

klagten wegen der Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO

verneint.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, § 128 HGB sei teleologisch zu

reduzieren und erfasse nicht aus Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters

resultierende Neuverbindlichkeiten, ist von Karsten Schmidt (ZHR 152 [1988],

105, 115 f; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB 5. Aufl. § 128 Rn. 70; Münch-

Komm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 128 Rn. 81) begründet worden und in der

Literatur auf breite Zustimmung gestoßen (Jaeger/Müller, InsO § 93 Rn. 32;

MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl. § 93 Rn. 7; HmbKomm-InsO/Pohlmann,

3. Aufl. § 93 Rn. 12; Oetker/Boesche, HGB [2009] § 128 Rn. 68; Gottwald/

Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 94 Rn. 76; Brinkmann, Die Bedeu-

tung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse

[2001] S. 120 ff; Zimmermann, Die Haftung der Gesellschafter für die vom In-

solvenzverwalter einer Personenhandelsgesellschaft begründeten Verbindlich-

keiten [1997] S. 71 ff, insbes. S. 92 f; Oepen, Massefremde Masse [1999]

Rn. 198; H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz [2002], S. 234; Kesseler,

Das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Partnerschaftsgesellschaft

[2004], Rn. 537, 552; Cranshaw jurisPR-InsR 21/2007 Anm. 4 unter C.; Prütting

ZIP 1997, 1725, 1732). Einer solchen Reduktion des Anwendungsbereichs des

§ 128 HGB bedarf es jedoch nicht (so jetzt auch Kesseler NZI 2008, 42). Denn

es besteht - anders als für außerhalb des Insolvenzverfahrens entstandene

Verbindlichkeiten - für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masse-

verbindlichkeiten schon aus insolvenzrechtlichen Gründen keine Haftung der

Gesellschafter.

aa) In Rechtsprechung und Literatur ist seit langem anerkannt, dass

Schuldner der durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach Verfah-

renseröffnung begründeten Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1

InsO) der Insolvenzschuldner ist, sich die Haftung während des Verfahrens je-

doch auf die Gegenstände der Insolvenzmasse beschränkt (BGH, Urt. v.

25. November 1954 - IV ZR 81/54, NJW 1955, 339; LAG München ZIP 1990,

1217, 1218; MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 53 Rn. 30 f; Jaeger/Henckel,

aaO § 53 Rn. 10, 13; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 53 Rn. 9; Pape in Kübler/

Prütting/Bork, InsO § 53 Rn. 32; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 53

Rn. 7 f; HmbKomm-InsO/Jarchow, aaO § 53 Rn. 24, 27; K. Schmidt aaO

S. 113; Kesseler aaO; Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwal-

tung, 8. Aufl. § 6 Rn. 505; so auch bereits Jaeger ZZP 50 [1926], 157, 168 f ge-

gen Levy ZZP 49 [1925], 212, 213 und Wolff ZZP 22 [1896], 207, 210). Es han-

delt sich um eine dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung (Kesseler

aaO). Für diese ist maßgeblich, dass der Verwalter nicht befugt ist, den Schuld-

ner persönlich mit seinem insolvenzfreien Vermögen zu verpflichten, weil seine

Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insol-

venzmasse gehörende Vermögen beschränkt ist (BGHZ 34, 293, 295 f; BGH,

Urt. v. 25. November 1954, aaO; LAG München aaO; HK-InsO/Lohmann, aaO;

Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO; Uhlenbruck/Berscheid, aaO § 53 Rn. 8;

Mohrbutter/Ringstmeier, aaO).

bb) Diese Grundsätze gelten allgemein, also bei der Insolvenz einer na-

türlichen Person, aber auch einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit.

(1) Im Anwendungsbereich des § 128 HGB entsteht hierdurch kein Wi-

derspruch zwischen diesen Grundsätzen und der persönlichen Haftung der Ge-

sellschafter für die Gesellschaftsschulden (a.A. Leipold/M. Wolf, Insolvenzrecht

im Umbruch [1991], 113, 122). Wenn eine Schuld der Gesellschaft vorliegt, ist

nach § 128 HGB die persönliche Haftung der Gesellschafter zwar unausweich-

lich (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 27; Armbruster, Die Stellung

des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personenhandelsgesell-

schaft nach geltendem und künftigem Recht [1996] S. 157; Kesseler, aaO [Part-

nerschaftsgesellschaft] Rn. 537; Zimmermann, aaO S. 61; K. Schmidt aaO

S. 115). Das Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters ist nach den genannten

insolvenzrechtlichen Grundsätzen jedoch auf die Gegenstände der Masse be-

schränkt. Bestandteil der Insolvenzmasse einer Gesellschaft ist aber nur ihr

gesamtes Vermögen, nicht etwa auch das Privatvermögen ihrer Gesellschafter

(BGHZ 121, 179, 189; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 11 Rn. 276; H.-F. Mül-

ler, aaO S. 235; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 31.15). Die aus seinem

Amt folgenden Befugnisse würden erweitert, wenn der Verwalter die Gesell-

schafter über § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugleich

auch persönlich verpflichten könnte. Eine solche Haftung kann der Verwalter

ebenso wenig begründen wie eine Haftung des Schuldners mit seinem masse-

freien Vermögen (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; Mohrbutter/Ringstmeier,

aaO § 6 Rn. 508). Der Verwalter ist nicht der gesetzliche Vertreter des Schuld-

ners hinsichtlich des nicht zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens (BGH,

Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260 Rn. 6). Seine be-

schränkte gesetzliche Ermächtigung ist der vertraglich ermöglichten unbe-

schränkten Verpflichtungsbefugnis der Gesellschafter nicht gleichzusetzen (a.A.

Homann in Mohrbutter/Ringstmeier, aaO § 26 Rn. 55).

(2) Hieran ändert die Vorschrift des § 93 InsO nichts. Diese enthält keine

gesetzliche Ermächtigung für den Verwalter, die Gesellschafter für Verbindlich-

keiten der Gesellschaft in die Haftung zu nehmen (H.-F. Müller, aaO S. 235;

a.A. Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 29). § 93 InsO verleiht dem In-

solvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft lediglich die Befugnis,

die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter gebün-

delt einzuziehen (BGHZ 178, 171, 174 Rn. 11; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006

- II ZR 193/05, ZIP 2007, 79, 80 Rn. 9). Diese Befugnis setzt bereits bei Verfah-

renseröffnung begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft voraus (HK-

InsO/Kayser, aaO § 93 Rn. 17). Zwar können in der Krise, jedoch vor Eröffnung

des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen durch den persönlich

haftenden Gesellschafter erbrachte Leistungen zur Verwirklichung der Gläubi-

gergleichbehandlung von dem Verwalter des Gesellschaftsvermögen in analo-

ger Anwendung des § 93 InsO angefochten werden (BGHZ 178, 171, 174 f

Rn. 12). Dennoch bleiben Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftervermögen

getrennte Vermögensmassen. Dies zeigt sich daran, dass das Anfechtungs-

recht in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter allein dem

Insolvenzverwalter über das Gesellschaftervermögen zusteht (BGHZ 178, 171,

175 Rn. 13). § 93 InsO bewirkt also keine allgemeine Gleichstellung zwischen

Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen.

cc) Vereinzelt wird allerdings in der Literatur eine Haftung der Gesell-

schafter auch für durch den Insolvenzverwalter begründete Verbindlichkeiten

bejaht (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 27 ff, insbes. Rn. 30; Mohr-

butter/Ringstmeier/Homann, aaO § 26 Rn. 55 f; Runkel/Spliedt, Anwaltshand-

buch-Insolvenzrecht, 2. Aufl. § 3 Rn. 107 ff). Die dafür angeführten - durchaus

unterschiedlichen - Begründungen tragen jedoch nicht.

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, die Gesellschafter hafteten für

liquidationsbedingte Verbindlichkeiten, etwa die Kosten der Beauftragung eines

Steuerberaters für die Erstellung der Buchhaltung und der Steuererklärung

(Runkel/Spliedt, aaO § 3 Rn. 108 f; wegen der Bezugnahme auf die Liquidati-

onskosten wohl auch Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, aaO). Dies führte je-

doch zu einer nicht zu rechtfertigenden, jedenfalls unzweckmäßigen und kaum

abgrenzbaren Unterscheidung zwischen den Kosten der Liquidation und denen

der Unternehmensfortführung.

Nach anderer Auffassung haften die Gesellschafter grundsätzlich für

sämtliche durch den Insolvenzverwalter für die Gesellschaft begründeten Ver-

bindlichkeiten. Zum Schutz der Gesellschafter und ihrer Privatgläubiger vor un-

begrenzten Verpflichtungen durch den Verwalter sei allerdings ein Zustim-

mungsvorbehalt für die Gesellschafter bei außergewöhnlichen Geschäften er-

forderlich (Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 93 Rn. 30). Hierfür gibt es jedoch

keine gesetzliche Grundlage. Eine entsprechende Anregung ist zwar in den Dis-

kussionen bei der Einführung der Insolvenzordnung dem Gesetzgeber unter-

breitet, aber nicht verwirklicht worden.

b) Im Ergebnis ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht - insoweit

ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass auch für die Kosten des

Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) die Beklagte nicht mit ihrem Privatvermögen

haftet. Dies betrifft im Streitfall die Gerichtskosten des Insolvenzverfahrens so-

wie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters.

Eine Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für diese Kos-

ten lehnt im Ergebnis - mit unterschiedlichen Begründungen - auch die ganz

überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung ab (vgl. OLG Celle ZIP

2007, 2210, 2211; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 10; HK-InsO/

Kayser, aaO § 93 Rn. 24; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 18;

MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81; Schlegelberger/K. Schmidt,

aaO § 128 Rn. 70; Joost/Strohn/Hillmann, HGB 2. Aufl. § 128 Rn. 69; Oetker/

Boesche, aaO; Kesseler, aaO Rn. 572; Oepen, aaO Rn. 197 i.V.m. Rn. 194;

Pelz, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Insolvenz [1999] S. 97 f;

Stahlschmidt, Die GbR in der Insolvenz [2003] S. 88 f; Brinkmann, aaO S. 121 f;

Marotzke ZInsO 2008, 57, 60 f; Heitsch ZInsO 2008, 793, 794; Pohlmann ZInsO

2008, 21, 22 f; zur KO Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rn. 72; Jaeger

aaO S. 171).

aa) Allerdings hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich

diese Kosten (§ 54 InsO) von den in § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO genannten

Verbindlichkeiten schon dadurch unterscheiden, dass sie nicht erst durch

Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründet werden. Ihre Grundlage

haben sie vielmehr bereits in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn

auch ihre endgültige Höhe erst bei Beendigung des Verfahrens feststeht (§ 58

Abs. 1 Satz 1 GKG, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 1 Abs. 1 InsVV). Sie sind nicht

ohne weiteres als Neuverbindlichkeiten einzuordnen. Andererseits handelt es

sich auch nicht um durch die Gesellschafter für die Gesellschaft begründete

Altverbindlichkeiten. Entscheidend ist jedoch nicht ihre begriffliche Einordnung,

sondern der Gesichtspunkt, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens darauf

angelegt sind, allein aus der Masse des insolventen Rechtsträgers beglichen zu

werden (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, aaO § 128 Rn. 81). Nach § 26 Abs. 1

Satz 1 InsO weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insol-

venzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners - gemäß §§ 35 f InsO

genauer: die künftige Masse - voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die

Kosten des Verfahrens zu decken. Nach § 207 Abs. 1 Satz 1 InsO ist das Ver-

fahren einzustellen, wenn sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

herausstellt, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Kosten des Ver-

fahrens zu decken. Nach diesen Vorschriften ist also die Deckung der Verfah-

renskosten aus der Masse - von den Ausnahmefällen der Stundung der Verfah-

renskosten und des Gläubigervorschusses abgesehen (vgl. § 207 Abs. 1 Satz 2

InsO) - Voraussetzung eines Insolvenzverfahrens (BGH, Beschl. v. 16. Juli

2009 - IX ZB 221/08, ZIP 2009, 1591, 1592 Rn. 9).

Auch in der Einzelzwangsvollstreckung ist für die Kostenhaftung nach

§ 788 ZPO nur das gesamte pfändbare Vermögen des Vollstreckungsschuld-

ners heranzuziehen, was dafür spricht, allein das Gesellschaftsvermögen als

Haftungsobjekt anzusehen (Brinkmann, aaO S. 122). In der Insolvenz wird die

Haftung des Schuldners für die Kosten bereits dadurch realisiert, dass nach

§ 35 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO das gesamte pfändbare Vermögen in Be-

schlag genommen wird (Pelz, aaO S. 98). Auch die Verfahrenskosten sind da-

her im Ergebnis allein aus der Masse zu decken.

bb) Ein Teil der Literatur tritt allerdings für eine Haftung der Gesellschaf-

ter für einzelne oder alle Verfahrenskosten ein. Die hierfür vorgebrachten Ar-

gumente greifen jedoch nicht durch.

(1) Eine Haftung der Gesellschafter für die Gerichtskosten sowie die

Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters wird mit dem Willen des Ge-

setzgebers bei der Einführung des § 93 InsO begründet. Nach der Amtlichen

Begründung des Regierungsentwurfs sollte durch diese Vorschrift ein wesentli-

cher Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet werden. Dadurch wer-

de verhindert, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das

Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgewiesen werden müsse, ob-

wohl ein persönlich haftender Gesellschafter über ausreichendes Vermögen

verfüge (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140 f zu § 105). Dieser Wille werde durch-

kreuzt, wenn der Insolvenzverwalter von den persönlich haftenden Gesellschaf-

tern nicht auch die Verfahrenskosten einziehen könne (Jaeger/Müller, aaO § 93

Rn. 43 f; H.-F. Müller, aaO S. 247; im Ergebnis auch Röhricht/Graf v. West-

phalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 128 Rn. 18; Gottwald/Haas, aaO § 94

Rn. 77).

Dessen bedürfte es schon dann nicht, wenn die von den Gesellschaftern

aufgrund ihrer Haftung für die Insolvenzforderungen nach § 93 InsO eingezo-

genen Mittel zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet werden dürften.

Dann könnte bereits im Rahmen des § 26 Abs. 1 InsO berücksichtigt werden,

ob voraussichtlich von den Gesellschaftern ein für die Verfahrenskosten ausrei-

chender Betrag einzuziehen sein wird (AG Hamburg ZInsO 2007, 1283; Münch-

Komm-InsO/Brandes, aaO; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 19; Gott-

wald/Haas, aaO § 94 Rn. 35, 78, 83; Pelz, aaO S. 107 f; Stahlschmidt, aaO

S. 89 f; Heitsch ZInsO 2008, 793, 794; Pohlmann ZInsO 2008, 21, 22 f). Ob

eine solche Verwendung dieser Mittel zulässig ist (a.A. MünchKomm-HGB/K.

Schmidt, aaO; Brinkmann, S. 102 f; Leipold/Häsemeyer, aaO S. 101, 107; Run-

kel/Spliedt, aaO § 3 Rn. 117; differenzierend Oepen, aaO Rn. 225 ff; Kesseler,

aaO Rn. 690; Marotzke aaO S. 61 f), kann hier letztlich offen bleiben.

Jedenfalls ergibt sich aus der Entwurfsbegründung kein eindeutiger Wille

des Gesetzgebers für die vorgeschlagene Auslegung. Dort heißt es nämlich,

der Verwalter dürfe keine Zahlungen einfordern, die über den Betrag hinausgin-

gen, der bei Berücksichtigung des Liquidationswertes der bereits vorhandenen

Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Insolvenzgläubiger erforderlich sei (BT-

Drucks. 12/2443, aaO S. 140). Dies spricht dafür, dass der Vorschrift die Kon-

zeption zugrunde liegt, die Gesellschafter sollten lediglich den Differenzbetrag

zwischen dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen und den Verbindlichkeiten

der Gesellschaft aufbringen (vgl. K. Schmidt KTS 2001, 373, 391; Cranshaw

aaO; Marotzke aaO S. 61). Jedenfalls sollte die Regelung des § 93 InsO nicht

zu einer Erweiterung der Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters ge-

genüber dem bisherigen Rechtszustand führen (BT-Drucks. 12/2443, aaO). Ei-

ne Haftung der Gesellschafter für die Massekosten der Konkursordnung war

jedoch weder ausdrücklich geregelt, noch in Rechtsprechung und Literatur an-

erkannt (s. zur KO Staub/Habersack, aaO). Der Vorschrift kann daher unter Be-

rücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nicht entnommen werden, dass die

Gesellschafter zusätzlich zu den Altschulden die Kosten des Insolvenzverfah-

rens aufzubringen haben (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; HK-InsO/Kayser,

aaO).

(2) Die von der Revision angestellte Erwägung, der Verwalter übernehme

mit der Liquidation eine eigentlich den Gesellschaftern obliegende Aufgabe (so

auch Jaeger/Müller, aaO Rn. 45; H.-F. Müller, aaO S. 248; ähnlich Runkel/

Spliedt, aaO § 3 Rn. 107 ff; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, aaO § 26 Rn. 55),

kann deren Haftung für seine Vergütung und Auslagen nicht begründen. Die

Aufgaben eines Insolvenzverwalters und eines Liquidators unterscheiden sich

wesentlich, weil dem Liquidator die Vollbeendigung der Gesellschaft obliegt,

hingegen der Insolvenzverwalter vorrangig die Interessen der Gläubiger zu

wahren hat, gegenüber denen das Ziel der Vollbeendigung zurückzutreten hat

(BGHZ 148, 252, 258; 163, 32, 35 f gegen K. Schmidt ZIP 2000, 1913, 1916 f).

Auch die Kosten einer Liquidation und eines Insolvenzverfahrens sind nicht ver-

gleichbar (HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 18; Marotzke aaO S. 59 f).

Regelfall der Liquidation ist die Bestellung der Gesellschafter oder einzelner

von ihnen durch Gesellschafterbeschluss oder Gesellschaftsvertrag zu Liquida-

toren (§ 146 Abs. 1 Satz 1 HGB); nur ausnahmsweise kann das Gericht auf

Antrag eines Beteiligten Nichtgesellschafter zu Liquidatoren ernennen (§ 146

Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 HGB). Im gesetzlichen Regelfall fallen daher bei den

Gesellschaftern als Kosten der Liquidation neben ihrem Arbeitsaufwand ledig-

lich verauslagte Unkosten an. Demgegenüber hat die Vergütung des Insolvenz-

verwalters dessen allgemeine Geschäftskosten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 InsVV), aber

auch den gesamten Arbeitsaufwand abzudecken, auch den bei den Gesell-

schaftern von vornherein nicht anfallenden Aufwand für die Einarbeitung in die

Verhältnisse der Gesellschaft. Bei einer (im Streitfall nicht gegebenen) - auch

nur zeitweisen - Unternehmensfortführung müsste überdies in kaum abgrenz-

barer Weise zwischen

fortführungsbedingten (etwa Vergütungszuschläge

für Unternehmensfortführung) und liquidationsbedingten (etwa Vergütung für

Verwertungsmaßnahmen) Verfahrenskostenanteilen unterschieden werden

(HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO). Dies ist nicht praktikabel.

(3) Nach einer weiteren Auffassung soll sich die Haftung der Gesellschaf-

ter mit ihrem Privatvermögen für die Gerichtskosten des Verfahrens daraus er-

geben, dass sie die schlechte wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu verant-

worten hätten und es sich daher um Altverbindlichkeiten handle (Jaeger/Müller,

aaO § 93 Rn. 44; H.-F. Müller, aaO S. 245; Armbruster, aaO, S. 159 f, 173; so

auch bereits Sieveking, Die Haftung des Gemeinschuldners für Masseansprü-

che [1937] S. 70 f; im Ergebnis auch Koller in Koller/Roth/Morck, HGB 6. Aufl.

§§ 128, 129 Rn. 7). Hiergegen spricht aber schon entscheidend, dass die bei

Verfahrenseröffnung schon eingetretene materielle Insolvenz der Gesellschaft

nur tatsächliche Voraussetzung, nicht aber Rechtsgrund für die Verfahrenskos-

ten ist (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO; HK-InsO/Kayser, aaO; HmbKomm-

InsO/Pohlmann, aaO).

(4) Schließlich folgt auch nicht aus der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1,

Abs. 3 GKG eine persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gerichtskosten

des Insolvenzverfahrens.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG ist Schuldner der Gebühr für das Insol-

venzeröffnungsverfahren der Verfahrensschuldner, wenn ein Eigenantrag vor-

liegt. Die Kosten des eröffneten Verfahrens trägt er in jedem Fall (§ 23 Abs. 3

GKG). Hieraus entnimmt ein Teil der Literatur eine nicht auf die Insolvenzmasse

beschränkte Haftung des Gesellschafters für die Gerichtskosten (Mohrbutter in

Mohrbutter/Ringstmeier, aaO § 6 Rn. 508; allgemein zur Haftung des Schuld-

ners auch Jaeger/Henckel, aaO § 53 Rn. 11). Diese Bestimmungen bringen

jedoch nur den allgemein anerkannten Grundsatz zum Ausdruck, dass Schuld-

ner der Masseverbindlichkeiten der Insolvenzschuldner ist (vgl. oben unter II. 3.

a aa). Über eine etwaige persönliche Haftung des Schuldners über die Masse

hinaus treffen sie keine Aussage. Sie ändern daher nichts an der auf die Masse

beschränkten Haftung, welche auch für die Gesellschafterhaftung nach § 128

HGB gilt. Bereits aus den Motiven zum Gerichtskostengesetz ergibt sich, dass

über die Frage, von wem und in welcher Weise die Kosten im Konkursverfahren

zu berichtigen sind, in erster Linie die Vorschriften entscheiden sollten, welche

die Konkursordnung selbst über Massekosten und Masseschulden enthält

(Drucksachen des Deutschen Reichstages, 3. Legislatur-Periode II. Session

1878 Nr. 76, S. 101). Dies sollte auch in dem Falle gelten, dass die Konkurs-

masse zu ihrer Berichtigung nicht ausreicht (Drucksachen des Deutschen

Reichstages, aaO). Als im Jahr 1923 mit § 78 GKG eine dem heutigen § 23

Abs. 3 GKG vergleichbare Regelung in Kraft getreten ist (RGBl. I 1, 20), war

damit keine Änderung des vorherigen Rechtszustandes verbunden. Aus der

Begründung des Entwurfs, der in § 85 eine entsprechende Regelung vorgese-

hen hat (Drucksachen des Deutschen Reichstages 1. Wahlperiode 1920/22

Nr. 5301, S. 7), ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine mit dieser Regelung

beabsichtigte Haftung des Schuldners über die Masse hinaus (Drucksachen

des Deutschen Reichstages, aaO S. 19). Führt der Eröffnungsantrag der Ge-

sellschafter oder der Antrag eines der Gläubiger zu der Eröffnung des Insol-

venzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen, greift damit die dem Verfah-

ren immanente Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (dazu

oben unter II. 3. b aa) für sämtliche Gebührentatbestände des Gerichtskosten-

gesetzes ein. Lediglich bei einer Abweisung des Eröffnungsantrages mangels

Masse (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) kommt es nicht zu dieser Haftungsbeschrän-

kung, und die Gesellschafter haften nach § 128 HGB für die von dem antrag-

stellenden Gesellschafter für die Gesellschaft veranlassten Gebühren des Er-

öffnungsverfahrens nach § 23 Abs. 1 Satz 1 GKG, Nr. 2310 Kostenverzeichnis

zum GKG (vgl. Marotzke aaO S. 59).

Ganter

Vill

Lohmann

Fischer

Pape

Vorinstanzen:

LG Neuruppin, Entscheidung vom 20.09.2006 - 1 O 507/04 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.05.2007 - 7 U 173/06 -