BGH Urteil vom 12.11.2009 – III ZR 113/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 113/09

Verkündet am: 12. November 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 195, 199, 257

Zur Frage der Verjährung des Befreiungsanspruchs eines Treuhänders

(Geschäftsbesorgers).

BGH, Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09 - KG Berlin

LG Berlin

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Hucke, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 26. Zi-

vilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 9. März 2009 teilwei-

se aufgehoben und das Urteil der Zivilkammer 37 des Landge-

richts Berlin vom 15. April 2008 weiter abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht die anteilige Zahlung rück-

ständiger Darlehensraten gegen den Beklagten, der Gesellschafter der K. H.

Fonds "Im B. " GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) ist, geltend.

Der Zweck dieser Gesellschaft besteht in der Unterbeteiligung an der von der

L. Treuhand GmbH (nachfolgend: Treuhänderin) gehaltenen

gesellschaftlichen Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft H.

GbR (nachfolgend: Grundstücksgesellschaft). Die Treuhänderin ist

alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin dieser Gesellschaft; sie hält

94 % der Geschäftsanteile im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Fonds-

gesellschaft. Dem liegen der Treuhandvertrag vom 12. November 1982 sowie

die in Bezug genommenen Allgemeinen Vertragsbedingungen der Fondsgesell-

schaft zugrunde. In Abschnitt B "Die Rechtsbeziehung zwischen der Fonds-

Gesellschaft und der L. " heißt es in diesen Vertragsbedingungen unter an-

derem:

B 2 Treuhandverhältnis zur L. Die Fonds-Gesellschaft (die Zertifikat-Inhaber als Gesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft) bestellt die L. zu ih- rer Treuhänderin. Die L. vermittelt der Fonds-Gesellschaft ab ihrer Entstehung das wirtschaftliche Ergebnis der von ihr gehalte- nen gesellschaftlichen Beteiligung an der Grundstücksgesell- schaft.

Die L. hat die Fonds-Gesellschaft so zu stellen, als wäre sie In- haberin der gesellschaftlichen Beteiligung. Sie handelt jeweils im eigenen Namen, aber für Rechnung der Fonds-Gesellschaft. …

B 5 Verwaltung der gesellschaftlichen Beteiligung Die Fonds-Gesellschaft beauftragt die L. mit der Verwaltung der dem Fonds zugeordneten gesellschaftlichen Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft nach ihrer Weisung. …

Tritt die L. zugunsten der Fonds-Gesellschaft in Vorlage, so sind die vorgelegten Beträge in banküblicher Höhe zu verzinsen. …

B 8 Kündigungsrecht der Fonds-Gesellschaft Die Fonds-Gesellschaft kann das mit der L. eingegangene Treuhandverhältnis nach dem 1.1.1985 jederzeit kündigen. Im Fal- le einer Kündigung hat die L. die gesellschaftliche Beteiligung

an der Grundstücksgesellschaft auf einen von den Zertifikat- Inhabern innerhalb einer Frist von 3 Monaten zu bestimmenden Treuhänder und nach Ablauf dieser Frist auf die Zertifikat-Inhaber zu übertragen. Soweit die L. Verbindlichkeiten in Ausführung dieser Vertragsbedingungen eingegangen ist, haben die Zertifikat- Inhaber die L. von diesen zu befreien. …

B 9 Kündigungsrecht der L. Die L. darf das Treuhandverhältnis mit der Fonds- Gesellschaft nur aus wichtigem Grunde kündigen. Im Fall der Kündigung durch die L. gilt B 8 entsprechend.

Die Klägerin bewilligte der Grundstücksgesellschaft zwei Aufwendungs-

darlehen über 1.075.824 DM und 672.390 DM. Das entsprechende Darlehens-

angebot nahmen deren Gesellschafter, unter anderem die Treuhänderin, mit

notarieller Urkunde vom 24. Juli 1984 an. Die zunächst sechzehn Jahre zins-

und tilgungsfreien Darlehen wurden von der Grundstücksgesellschaft bis ein-

schließlich 2001 bedient; ab dem Jahr 2002 erfolgten keine Zahlungen mehr.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 kündigte die Treuhänderin das mit der

Fondsgesellschaft bestehende Treuhandverhältnis fristlos. In einer Vereinba-

rung vom 20. Dezember 2007 trat sie die ihr gegen die Fondsgesellschaft und

deren Gesellschafter zustehenden vertraglichen und vorsorglich auch gesetzli-

chen Freistellungsansprüche an die Klägerin ab.

Mit der am 28. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen Klage ver-

langt die Klägerin entsprechend dem Anteil des Beklagten an der Fondsgesell-

schaft die Zahlung von Darlehensraten für die Jahre 2002 bis 2007 in Höhe von

insgesamt 6.324,74 €. Nach Anforderung des Kostenvorschusses mit gerichtli-

chem Schreiben vom 11. Januar 2008, dessen Zugangszeitpunkt bei der Kläge-

rin unklar ist, zahlte diese den Vorschuss am 5. Februar 2008 ein. Daraufhin

wurde ihre Klage am 23. Februar 2008 zugestellt.

Das Landgericht hat das Zahlungsbegehren in vollem Umfang als be-

gründet angesehen; das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten erhobene

Einrede der Verjährung hinsichtlich der auf die Jahre 2002 und 2003 entfallen-

den Ratenanteile als durchgreifend erachtet und die Klage insoweit abgewie-

sen, die Berufung jedoch bezüglich der die Jahre 2004 bis 2007 betreffenden

Ansprüche in Höhe von 4.077,48 € zurückgewiesen.

Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die

Klägerin ihren Antrag auf gänzliche Zurückweisung der Berufung und der Be-

klagte seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet; auf die Revision des Beklag-

ten war die Klage unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und weiterer

Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung insgesamt abzuweisen.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Ansprüche der Klägerin für die Jahre 2002 und 2003 mit einem anteiligen

Betrag von 2.247,26 € seien verjährt; es sei davon auszugehen, dass für die

Dauer des Treuhandverhältnisses ein Freistellungsanspruch auf gesetzlicher

Grundlage (§ 670 BGB) bestanden habe. Dieser Anspruch sei bereits mit Ab-

schluss des Treuhandvertrags entstanden und fällig geworden und damit nach

den seit dem 1. Januar 2002 geltenden und hier anzuwendenden Verjährungs-

vorschriften nach Ablauf von drei Jahren, damit spätestens seit dem 1. Januar

2005 verjährt. Mit Beendigung des Treuhandauftrags sei demgegenüber ein

vertraglicher Freistellungsanspruch für die Zedentin begründet worden. Dies

ergebe sich aus B 8 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, wonach die Zertifi-

katsinhaber im Falle der Kündigung des Treuhandverhältnisses verpflichtet ge-

wesen seien, die Treuhänderin von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu

befreien. Entsprechend dem Kenntnis- und Willensstand der Parteien zum Zeit-

punkt des Vertragsschlusses sei damit ein selbständiger vertraglicher Freistel-

lungsanspruch geschaffen worden. Da die Ansprüche, wegen deren danach

Freistellung habe verlangt werden können, erst jeweils in den Jahren 2004 bis

2007 entstanden seien, sei Verjährung insoweit noch nicht eingetreten. Dies

gelte auch für Ansprüche aus dem Jahr 2004; auch wenn die Klage erst am

23. Februar 2008 zugestellt worden sei, sei der Eintritt der Verjährung gehemmt

worden. Denn es sei davon auszugehen, dass die Zustellung der Klage noch

demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt sei. Die Kostenanforderung des

Gerichts vom 11. Januar 2008 enthalte keinen Hinweis darauf, wann diese ab-

gesandt worden sei und aus den Akten sei nicht erkennbar, dass die Einzah-

lung des Gerichtskostenvorschusses, die am 5. Februar 2008 erfolgt sei, tat-

sächlich von der Klägerin verzögert worden sei. In Höhe von 4.077,48 € beste-

he der Freistellungsanspruch danach unverjährt, so dass die Berufung in die-

sem Umfang unbegründet sei.

II.

Dies hält der rechtlichen Beurteilung im Ergebnis nur insoweit stand, als

das Berufungsgericht das Zahlungsbegehren teilweise als verjährt angesehen

hat.

Die von der Treuhänderin an die Klägerin abgetretenen und an sie als

Gläubigerin der Verbindlichkeiten, von denen freizustellen ist, abtretbaren (vgl.

BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92 - NJW 1993, 2232, 2233 m.w.N.;

Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 399 Rn. 4) Freistellungsansprüche,

die sich mit der Abtretung in Zahlungsansprüche umgewandelt haben (vgl.

MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 257 Rn. 8), sind aber nicht nur für die

Jahre 2002 und 2003, sondern insgesamt verjährt, so dass die Klage in vollem

Umfang unbegründet ist.

1.

a) § 257 BGB erweitert das sich aus anderen Vorschriften (etwa § 670

BGB) ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn

die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzbe-

rechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten

Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1

BGB wird nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlich-

keit fällig, von der freizustellen ist, selbst wenn diese Verbindlichkeit ihrerseits

noch nicht fällig ist (vgl. nur MünchKommBGB/Krüger aaO, Rn. 7; Toussaint,

jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 257 Rn. 10). Diese Rechtsfolge wird aus § 257

Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem

Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, Sicherheit

leisten kann anstatt die Befreiung herbeizuführen (vgl. BGHZ 91, 73, 77 f). Da-

bei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung dem-

nächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese Drittforderung der Hö-

he nach bestimmt oder unbestimmt ist (vgl. BGHZ aaO).

b) Der Zeitpunkt, zu dem der Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird,

ist nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen, von denen auch das

Berufungsgericht ausgegangen ist, maßgeblich dafür, wann die Verjährungsfrist

des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Die Verkürzung der regelmä-

ßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB a.F. und n.F.), die

auch für den Befreiungsanspruch aus § 257 Satz 1 BGB zu gelten hat, führt

allerdings bei stringenter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig

sinnvollen Ergebnissen. Zum einen erscheint es unbillig, wenn ein Beauftragter

oder ein Geschäftsbesorger seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeit-

punkt verliert, zu dem die Drittforderung - wie es hier der Fall gewesen wäre,

wenn das neue Verjährungsrecht von Anfang an gegolten hätte - noch längst

nicht fällig ist. Zum anderen ist es nicht folgerichtig, wenn der Geschäftsführer,

sofern er die Drittforderung befriedigt, immer noch Aufwendungsersatz verlan-

gen kann, während ihm der Weg über die Befreiung von dieser Drittforderung,

der auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen

der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung verbaut ist. Aus

Sicht des Befreiungsschuldners wiederum ist es wenig einsichtig, wenn er sich

bereits lange Zeit vor Fälligkeit von Drittforderungen ohne wirtschaftliche Not-

wendigkeit mit dem Verlangen auf Freistellung konfrontiert sieht, das nur mit

Blick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird.

Um derartige Unzuträglichkeiten und Wertungswidersprüche zwischen

dem Entstehen und der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs einerseits und

dem Entstehen und der Fälligkeit der Drittforderung beziehungsweise des Auf-

wendungsersatzanspruchs (hier aus § 670 BGB) andererseits zu vermeiden,

hat der Bundesgerichtshof zum früheren Verjährungsrecht entschieden, dass

der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht der für den "echten"

Auslagenersatzanspruch in vielen Fällen geltenden kurzen Verjährungsfrist von

zwei Jahren (vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) unterliegt, sondern der regelmä-

ßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (BGH, Urteil vom 7. März 1983 - II ZR

82/82 - NJW 1983, 1729). Die drastische Verkürzung der regelmäßigen Verjäh-

rungsfrist hat zur Folge, dass diese Unzuträglichkeiten und Widersprüche wie-

der vermehrt auftreten können. Möglicherweise kann ihnen - was in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden ist - dadurch begegnet wer-

den, dass für den Beginn der Verjährung von Freistellungsansprüchen nicht auf

deren Fälligkeit, sondern auf die Fälligkeit der Drittforderungen abzustellen ist,

von denen zu befreien ist (in der Literatur, die sich im Allgemeinen mit dem Hin-

weis auf § 195 BGB begnügt, ist diese Frage, soweit ersichtlich, noch nicht

problematisiert worden ist; vgl. nur MünchKommBGB/Krüger aaO, Rn. 7; Stau-

dinger/Bittner, BGB, Neubearbeitung 2009, § 257, Rn. 20).

2.

Die Frage, ob auch nach neuem Verjährungsrecht die Verjährung des

Befreiungsanspruchs aus § 257 Satz 1 BGB mit seinem Entstehen beginnt,

kann indes vorliegend dahinstehen, weil die Befreiungsansprüche der Treuhän-

derin gegen die Zertifikat-Inhaber vertraglich besonders geregelt wurden.

Die dem Treuhandvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Vertragsbe-

dingungen sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu werten; sie können

vom Senat, zumal weitere Feststelllungen nicht zu erwarten sind, selbständig

ausgelegt werden. Diese Vertragsbedingungen enthalten unter B 8 und B 9 be-

sondere Bestimmungen über die Vertragskündigung. Danach haben die Zertifi-

kat-Inhaber die Treuhänderin im Falle der Kündigung des Vertrags von den

Verbindlichkeiten, die diese in Ausführung der Vertragsbedingungen eingegan-

gen ist, zu befreien. Aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck dieser Re-

gelung ist zu entnehmen, dass damit sämtliche während der Vertragslaufzeit

eingegangenen Verbindlichkeiten gemeint waren und Freistellungsansprüche

der Treuhänderin erst vom Zeitpunkt der durch eine Kündigung herbeigeführten

Beendigung des Treuhandvertrags - hier am 17. Dezember 2004 - entstehen

sollten und entsprechend erst von diesem Zeitpunkt an fällig werden konnten.

Allein diese Auslegung entspricht den Interessen der Anleger. Die Attraktivität

und die Renditechancen des vorliegenden "Anlagemodells" beruhten ganz we-

sentlich darauf, dass die von der Klägerin bewilligten Aufwendungsdarlehen in

beträchtlicher Höhe sechzehn Jahre lang tilgungs- und zinsfrei waren (siehe

Emissionsprospekt unter 11 Chancen und Risiken: "Während der 12jährigen

Laufzeit der Förderung der Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin gilt, dass die Li-

quiditätssituation jährliche Ausschüttungen ermöglichen lassen sollte."). Die

berechtigten und schutzwürdigen Erwartungen der Anleger wären enttäuscht

worden, wenn ihnen trotz dieser (werbewirksamen) großzügigen Darlehenspra-

xis schon kurz nach ihrem Beitritt die Freistellung der Treuhänderin als Darle-

hensnehmerin von diesen Verbindlichkeiten abverlangt werden könnte.

3.

Aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen ergibt sich aber nicht nur,

dass die gegen die Zertifikat-Inhaber gerichteten Befreiungsansprüche hinsicht-

lich aller von der Treuhänderin bis zur Kündigung eingegangenen Verbindlich-

keiten erst mit Beendigung des Vertrags entstehen sollten. Ihnen ist entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts darüber hinaus auch zu entnehmen,

dass diese Ansprüche bereits mit ihrem Entstehen vollumfänglich fällig gewor-

den sind. Auch diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen.

Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend er-

kannt, dass sich die Vorschrift des § 257 Satz 2 BGB, aus dem sich die soforti-

ge Fälligkeit des gesetzlichen Freistellungsanspruchs aus § 257 Satz 1 BGB

ergibt, auf vertragliche Freistellungsansprüche nicht ohne weiteres übertragen

lässt. Vielmehr muss die den jeweiligen Umständen angemessene Regelung

der Fälligkeitsfrage, soweit diese sich auf künftige oder auf ungewisse, jeden-

falls aber noch nicht fällige Forderungen bezieht, der Disposition der Parteien

überlassen bleiben. Die Fälligkeit richtet sich deshalb vorrangig nach den Ver-

einbarungen der Beteiligten (vgl. BGHZ 91, 73, 77 ff; BGH, Urteil vom 20. Juli

2006 - IX ZR 44/05 - NJW-RR 2006, 1718, 1719, Rn. 14). Erst wenn eine ent-

sprechende Parteivereinbarung nicht feststellbar ist und auch den Umständen

des Falls ausnahmsweise keine Regelung zur Fälligkeit zu entnehmen ist, kann

nach § 271 Abs. 1 BGB von der sofortigen Fälligkeit des Befreiungsanspruchs

ausgegangen werden (vgl. BGHZ aaO, S. 79).

a) Vorliegend ist bereits dem Wortlaut der Allgemeinen Vertragsbedin-

gungen eine inhaltliche Beschränkung der bei Vertragsbeendigung entstehen-

den Freistellungsansprüche nicht zu entnehmen. Die nicht näher begründete

Auffassung des Berufungsgerichts, die Freistellungsansprüche seien jeweils

erst mit Fälligkeit der Drittschulden - hier: der einzelnen Darlehensraten - fällig

geworden bzw. würden mit deren Fälligkeit erst noch entstehen, wird den bei-

derseitigen Interessen auf der Grundlage der getroffenen vertraglichen Verein-

barungen und den mit einer Kündigung verbundenen Folgen nicht gerecht. Dies

wird besonders daraus deutlich, dass infolge der Kündigung die Tätigkeit der

Treuhänderin sofort endete und sie die gesellschaftliche Beteiligung an der

Grundstücksgesellschaft auf einen innerhalb einer Frist von drei Monaten von

den Zertifikat-Inhabern zu bestimmenden Treuhänder und nach Ablauf dieser

Frist auf die Zertifikat-Inhaber selbst zu übertragen hatte (vgl. B 8 und B 9 der

Allgemeinen Vertragsbedingungen); sie hatte damit keinen Einfluss mehr auf

die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft. Dem erkennbaren Willen der Ver-

tragsparteien und dem billigenswerten Interesse der Treuhänderin, im Falle ei-

ner Kündigung die Geschäftsbeziehungen zeitnah vollständig abzuwickeln, wi-

derspräche es aber, ihr die sofortige Freistellung von den eingegangenen Ver-

bindlichkeiten nur insoweit zuzubilligen, als die entsprechenden Drittforderun-

gen - die Darlehensraten - zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung be-

reits fällig waren. Demgegenüber wiegt das Interesse der Treugeber, möglichst

keine liquiden Mittel vor Fälligkeit der einzelnen Darlehensraten zu binden, we-

niger schwer. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist im Übrigen

auch zu beachten, dass eine „ordentliche“ Vertragskündigung nur durch die

Fondsgesellschaft möglich war; die Treuhänderin ihrerseits konnte - wie ge-

schehen - das Vertragsverhältnis nur aus wichtigem Grund kündigen.

b) Dieser Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen steht nicht entge-

gen, dass die langfristige Tilgung der Darlehen dem auf den Erhalt derartiger

Fördermittel angelegten Anlagemodell entsprach. Dessen ungeachtet sind An-

haltspunkte dafür, dass die Treuhänderin auch im Falle einer von ihr wirksam

ausgesprochenen Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags aus wichtigem

Grund - was typischerweise nur in Betracht kommt, wenn die Zertifikat-Inhaber

ihrerseits ihre vertraglichen Verpflichtungen verletzt haben - unverändert für die

Darlehensverbindlichkeiten einstehen und ihr eine Freistellung von diesen Ver-

bindlichkeiten verwehrt sein sollte, weder vorgetragen noch ersichtlich. Dabei

stehen der Befreiung von den eingegangenen und bei Vertragsende noch be-

stehenden Verbindlichkeiten auch keine praktischen Hindernisse im Weg, da

die Höhe der noch bestehenden Darlehensverbindlichkeiten und die Fälligkeit

der einzelnen Zins- und Tilgungsraten feststehen. Dass die sofortige Fälligkeit

des Freistellungsanspruchs die Zertifikat-Inhaber dazu verpflichtet, sogleich ei-

ne vollständige Entlastung der Treuhänderin herbeizuführen, ist unter diesen

Umständen insgesamt sach- und interessengerecht.

4.

Die danach mit Beendigung des Treuhandverhältnisses entstandenen

und in vollem Umfang bereits mit Ausspruch der fristlosen Kündigung zum

17. Dezember 2004 fällig gewordenen Freistellungsansprüche sind insgesamt

verjährt. Denn die von der Klägerin am 28. Dezember 2007 eingereichte Klage

hat die Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt; die Zustel-

lung der Klage am 23. Februar 2008 wirkte nicht nach § 167 ZPO zurück, weil

sie nicht demnächst erfolgt ist.

a) Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Zustellung noch als "dem-

nächst" erfolgt angesehen werden kann, ist zwar nicht auf eine rein zeitliche

Betrachtungsweise abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - IV ZR

23/05 - NJW 2006, 3206, 3207, Rn. 17); vielmehr will § 167 ZPO die Parteien

vor Nachteilen durch Verzögerungen der Zustellung bewahren, die innerhalb

des gerichtlichen Geschäftsbetriebs liegen und von ihnen nicht beeinflusst wer-

den können (vgl. BGHZ 145, 358, 362; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl. 2009,

§ 167 Rn. 2; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl. 2008, § 167 Rn. 1, 9). Verzö-

gerungen, die eine Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter bei gewissenhafter

Prozessführung hätte vermeiden können, sind ihr daher grundsätzlich nachtei-

lig. Lediglich verhältnismäßig geringfügige Verzögerungen von bis zu 14 Tagen

sind unbeachtlich (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2005 - III ZR 43/05 -

NJW-RR 2006, 789, 790, Rn. 7; BGH, Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR

360/03 - NJW 2004, 3775, 3776); dies gilt auch - wie hier - bei Anforderung ei-

nes Gerichtskostenvorschusses; zwar darf ein Kläger dessen Anforderung

grundsätzlich abwarten (vgl. BGHZ 161, 138, 140 f), danach darf er die Vor-

schusszahlung nicht unangemessen verzögern, sondern muss diese binnen

einer Zeitspanne von zwei Wochen leisten, die nur geringfügig überschritten

werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 236/84 - NJW

1986, 1347, 1348; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 167 Rn. 15).

b) Im Streitfall ist der Klägerin eine Kostenvorschussanforderung mit

Schreiben des Gerichts vom 11. Januar 2008 zugesandt worden. Sie hat nicht

vorgetragen, wann sie diese Anforderung erhalten hat. Dies wäre jedoch erfor-

derlich gewesen, da es ihr oblegen hat, die Umstände darzutun, aus denen sich

ergibt, dass die mehr als acht Wochen nach Klageeinreichung erfolgte Zustel-

lung immer noch "demnächst" erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006

- I ZR 237/03 - NJW-RR 2006, 1436, 1437, Rn. 19; Zöller/Greger, aaO, Rn. 14).

Dem ist sie nicht nachgekommen, obwohl allein sie Kenntnis von dem genauen

Zugangszeitpunkt haben kann. Zudem hat sie in ihrem Schriftsatz vom

31. Oktober 2008 (Seite 27) mit der hypothetischen Überlegung dazu, wann

zugestellt worden wäre, wenn der Vorschuss tatsächlich innerhalb von zwei

Wochen eingezahlt worden wäre, selbst eingeräumt, diese Frist nicht eingehal-

ten zu haben. Bei dieser Sachlage war ein Hinweis des Berufungsgerichts auf

mangelnden Vortrag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kostenanforderung nicht

erforderlich; im Übrigen hat die Klägerin auch im Revisionsverfahren einen kon-

kreten Zeitpunkt nicht genannt. Die Vorschusszahlung erst am 5. Februar 2008

kann deshalb nicht mehr als rechtzeitig angesehen werden. Daran ändert auch

nichts, dass die Klägerin am 18. Januar 2008 ein Schreiben der Prozessbe-

vollmächtigten des Beklagten erhalten hat, das nach ihrer Darstellung im Beru-

fungsverfahren daraufhin geprüft werden sollte, ob sich daraus die Aussicht auf

einen akzeptablen Vergleich ergab. Es ist nicht ersichtlich, dass der Inhalt die-

ses Schreibens und das sonstige Verhalten des Beklagten berechtigten Anlass

für eine verzögerte Vorgehensweise der Klägerin hätten geben können. Viel-

mehr war sie gerade im Hinblick auf den ihr bekannten Zeitablauf gehalten,

schnellstmöglich für eine Zustellung der Klage zu sorgen, um die erforderliche

Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Durch die späte Einzahlung des

Kostenvorschusses hat sie aber maßgeblich zu der eingetretenen Verzögerung

der Klagezustellung beigetragen; dafür, dass etwa bei früherer Einzahlung des

Kostenvorschusses gleichwohl keine rechtzeitigere Zustellung erfolgt wäre, be-

steht kein hinreichender Anhalt.

Schlick

Herrmann

Hucke

Seiters

Tombrink

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 15.04.2008 - 37 O 9/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 09.03.2009 - 26 U 86/08 -