BGH Urteil vom 19.11.2009 – I ZR 186/07
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 19. November 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Quizalofop
UWG § 4 Nr. 11; PflSchG § 11
Streiten der Hersteller eines im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittels A und ein Dritter, der für das von ihm importierte Pflanzenschutzmittel B die für das Produkt A bestehende Zulassung in Anspruch nimmt, über die chemische Identität der beiden Mittel, liegt die Darlegungs- und Beweislast hierfür bei dem Dritten (teilweise Aufgabe von BGH GRUR 2003, 254 - Zulassungsnummer III).
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 186/07 - OLG Köln LG Bonn
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Köln vom 12. Oktober 2007 wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit hat
der Klägerin die Zulassung für das Pflanzenschutzmittel "T. " erteilt,
welches den Wirkstoff Quizalofop-P enthält.
Die Beklagte bot von Oktober bis Dezember 2005 ein nach ihren Anga-
ben in Österreich hergestelltes Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung
"Quizalofop-p-Ethyl 50 g/l EU-Import" (im Weiteren: Quizalofop) an, das im Eu-
ropäischen Wirtschaftsraum über keine eigene Zulassung verfügte. Sie gab als
Referenzmittel das Produkt der Klägerin "T. " an und berief sich auf
dessen chemische Identität mit ihrem eigenen Mittel.
Nach dem Vortrag der Klägerin wies das von der Beklagten angebotene
Mittel erhebliche Wirkstoffverunreinigungen auf, die außerhalb der zugelasse-
nen Spezifikation lagen.
Das Landgericht hat die Beklagte dem Klageantrag folgend verurteilt, der
Klägerin unter Angabe der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise, Namen und
Anschriften der Angebotsempfänger, Gestehungskosten und des erzielten Ge-
winns Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie ihr Mittel in den Gel-
tungsbereich des deutschen Pflanzenschutzgesetzes eingeführt und/oder hier
in Verkehr gebracht, das heißt angeboten und/oder zur Abgabe vorrätig gehal-
ten und/oder feilgehalten und/oder an andere abgegeben hat. Darüber hinaus
hat es - wie ebenfalls von der Klägerin beantragt - festgestellt, dass die Beklag-
te der Klägerin allen durch den Vertrieb ihres Mittels in der Bundesrepublik
Deutschland entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass die Beklagte nicht zur Rechnungslegung, sondern nur
zur Auskunftserteilung verurteilt wird und dass die Verpflichtung der Beklagten
zur Angabe der Gestehungskosten und des erzielten Gewinns entfällt (OLG
Köln, Urt. v. 12.10.2007 - 6 U 135/06, juris).
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die
Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten einen Ver-
stoß gegen die Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes und damit auch
Nachdem die Beklagte den ihr aufgegebenen Auslagenvorschuss für das
zur Frage der stofflichen Identität der beiden Mittel einzuholende Sachverstän-
digengutachten nicht einbezahlt habe, sei vom Fehlen der Stoffidentität auszu-
gehen. Nach der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Zulassungs-
nummer III" (Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 134/00, GRUR 2003, 254, 255 = WRP
2003, 268) vertretenen Ansicht trage allerdings der Inhaber der Zulassung die
Darlegungslast für das Fehlen der Identität der beiden Produkte. Der Streitfall
zeichne sich aber dadurch aus, dass die Beklagte die stoffliche Identität der in
Rede stehenden Mittel behaupte, obgleich sie die Zulassungsformulierung er-
klärtermaßen nicht kenne. Die Zulassungsformulierungen seien beim zuständi-
gen Bundesamt auch nicht in Erfahrung zu bringen, weil sie der Geheimhaltung
unterlägen. Die Aufbürdung der vollständigen Darlegungs- und Beweislast be-
lastete die Klägerin in dieser Situation unzumutbar, weil sie zunächst die bis
dahin geheimen Unterlagen offenbaren müsste, um darlegen zu können, dass
das von der Beklagten in den Verkehr gebrachte Mittel qualitativ oder quantita-
tiv andere als die in der Zulassung beschriebenen Inhaltsstoffe aufweise. Die
Beklagte müsse ihrerseits, wenn sie die Verkehrsfähigkeit ihres Mittels in Bezug
auf ein Referenzprodukt nicht nur ins Blaue hinein behauptet habe, eine ver-
gleichende Untersuchung ihres Produkts mit dem Referenzprodukt veranlasst
haben. Der Beweis, dass die angebotenen Produkte unter Berücksichtigung der
zulässigen Toleranzen stoffidentisch seien, obliege daher zunächst der Beklag-
ten. Bei Führung dieses Beweises spreche eine Vermutung dafür, dass das von
der beklagten Partei vertriebene Mittel auch den in der Zulassung beschriebe-
nen Einzelheiten gerecht werde; die Klägerin könne alsdann unter Offenlegung
der Einzelheiten der Zulassung den Nachweis für das Gegenteil führen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-
gebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Be-
weislast für die zwischen den Parteien streitige Frage der Identität ihrer Mittel
bei der Beklagten liegt und der von ihr in dieser Hinsicht angetretene Sachver-
ständigenbeweis im Hinblick auf die verspätete Einzahlung des Auslagenvor-
schusses nicht zu erheben war.
1. Die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch und - als
Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, richtet
sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise geltenden Recht.
Damit ist hier auf die Bestimmungen der § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
2004 und - soweit ein Verstoß der Beklagten gegen das Pflanzenschutzrecht in
Rede steht - auf § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG in der Fassung abzustellen, in der
diese Bestimmung in der Zeit vom 1. November 2002 bis zum 28. Juni 2006
gegolten hat. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
2. Das Berufungsgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass bei
einem im Europäischen Wirtschaftsraum hergestellten Pflanzenschutzmittel
- von einem solchen ist das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten ausge-
gangen - die Frage der Identität mit einem zugelassenen Mittel auch noch im
Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung geklärt werden kann, bei der
die Parteien um die Frage streiten, ob die - nicht personenbezogene - Zulas-
sung für das importierte Mittel ebenfalls gilt (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1995
- I ZR 194/93, GRUR 1996, 372 f. = WRP 1996, 210 - Zulassungsnummer II;
BGH GRUR 2003, 254, 255 - Zulassungsnummer III).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beweislast für die zwi-
schen den Parteien streitige Identität ihrer beiden Mittel liege bei der Beklagten,
hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
a) Das Berufungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass es der
Klägerin nicht zumutbar sei, ihre bislang geheime Zulassungsformulierung zu
offenbaren, um darlegen zu können, dass das von der Beklagten in den Ver-
kehr gebrachte Mittel nach Art oder Menge andere als die in der Zulassung be-
schriebenen Inhaltsstoffe aufweise. Es hat dabei allerdings nicht berücksichtigt,
dass der Nachweis der fehlenden Identität, auch soweit er von der Klägerin zu
erbringen ist, grundsätzlich keine solche Offenbarung erfordert. Das Berufungs-
gericht ist in dem Beweisbeschluss vom 16. Mai 2007, mit dem es der Beklag-
ten die Einzahlung eines Auslagenvorschusses auferlegt hat, daher auch selbst
- zutreffend - davon ausgegangen, dass die Frage, ob die Mittel der Parteien
stoffidentisch sind, jedenfalls zunächst anhand von Proben der im Handel be-
findlichen Produkte zu klären sei, die dem beauftragten Sachverständigen zur
Verfügung zu stellen seien.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast lässt sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Be-
klagte müsse, wenn sie die Verkehrsfähigkeit ihres Mittels in Bezug auf ein Re-
ferenzprodukt nicht nur ins Blaue hinein behauptet habe, eine vergleichende
Untersuchung ihres Produkts mit dem am Markt vertriebenen Referenzprodukt
veranlasst haben. Die Revision weist insoweit mit Recht darauf hin, dass das-
selbe für die Klägerin gilt, die als Beleg für ihre gegenteilige Sachdarstellung ei-
nen Analysebericht vorgelegt hat, aus dem sich nach ihrem Vortrag eine Verun-
reinigung des von der Beklagten vertriebenen Mittels ergibt.
b) Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung der Frage der Beweislast
jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beweislast für das Fehlen der
Identität zwischen dem Mittel der Klägerin "T. " und dem Mittel der
Beklagten "Quizalofop" grundsätzlich bei der Klägerin liegt. Allerdings hat im
Fall des § 4 Nr. 11 UWG entsprechend den allgemeinen Regeln der An-
spruchsteller den Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung als anspruchs-
begründende Tatsache darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. BGH,
Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 273 = WRP 2002, 211
- Hörgeräteversorgung; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 18
= WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 61/05, GRUR 2008,
830 Tz. 13 = WRP 2008, 1213 - L-Carnitin II; Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 112/05,
GRUR 2008, 834 Tz. 11 = WRP 2008, 1209 - HMB-Kapseln). Etwas anderes
gilt aber, wenn das beanstandete Verhalten unter einem Verbot mit Erlaubnis-
vorbehalt steht. In diesem Fall muss der Anspruchsteller lediglich darlegen und
beweisen, dass das beanstandete Verhalten von dem generellen Verbot erfasst
wird. Demgegenüber trägt der in Anspruch Genommene die Darlegungs- und
Beweislast dafür, dass das fragliche Verhalten ausnahmsweise zulässig ist (vgl.
BGHZ 163, 265, 273 f. - Atemtest). Pflanzenschutzmittel dürfen grundsätzlich
nur eingeführt oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Bundesamt für
Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen sind (§ 11 Abs. 1
Satz 1 PflSchG). Bei Pflanzenschutzmitteln, die ohne eigene Zulassung nur im
Falle ihrer stofflichen Identität mit zugelassenen Pflanzenschutzmitteln einge-
führt oder in Verkehr gebracht werden dürfen, liegt danach die Darlegungs- und
Beweislast für die Identität beim Importeur bzw. Vertreiber des jeweiligen Prä-
parats. Soweit sich aus der Senatsentscheidung "Zulassungsnummer III" Ge-
genteiliges ergibt (BGH GRUR 2003, 254, 255), wird hieran nicht festgehalten.
4. Das Berufungsgericht hat in seinem Beweisbeschluss vom 16. Mai
2007 einen Auslagenvorschuss für den beauftragen Sachverständigen im Hin-
blick darauf, dass beide Parteien insoweit Beweis angeboten hatten und die
Beweislast nach den vorstehenden Ausführungen bei der Beklagten liegt, mit
Recht von dieser angefordert (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.1999 - VI ZR 220/98, NJW
1999, 2823, 2824; Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1422).
Nachdem die Beklagte diesen Vorschuss nicht, wie im Beweisbeschluss be-
stimmt, bis zum 13. Juni 2007, sondern erst am 27. Juli 2007 einbezahlt hatte,
hat das Berufungsgericht - wie es im angefochtenen Urteil erläutert hat - gemäß
§ 379 Satz 2 i.V. mit § 402 ZPO von der Beauftragung des Sachverständigen
abgesehen, weil diese die bereits zuvor auf dem 24. August 2007 bestimmte
mündliche Verhandlung unmöglich gemacht und das Verfahren damit verzögert
hätte. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht mit Verfahrensrügen ange-
griffen und lässt auch ansonsten keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht hat weiterhin ausgeführt, dass diese Verfahrens-
weise die Beklagte grundsätzlich nicht daran gehindert hätte, den Antrag auf
Einholung eines Sachverständigengutachtens bis zur letzten mündlichen Ver-
handlung aufrechtzuerhalten, und dass das Gericht in diesem Fall zu entschei-
den gehabt hätte, ob dem Beweisantrag noch stattzugeben oder ob er gemäß
§ 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt.
v. 27.11.1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761, 762). Ein entsprechender Antrag
sei von der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 24. August 2007 jedoch
nicht gestellt worden und wäre im Übrigen zurückzuweisen gewesen, weil seine
verspätete Stellung auf grober Fahrlässigkeit beruht habe und die Erledigung
des Rechtsstreits verzögert hätte. Diese Beurteilung wird von der Revision
ebenfalls nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und lässt auch sonst keinen
Rechtsfehler erkennen.
III. Da sich die Entscheidung des Berufungsgerichts nach allem als im
Ergebnis richtig darstellt, ist die Revision auf Kosten der Beklagten zurückzu-
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 18.05.2006 - 14 O 29/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.10.2007 - 6 U 135/06 -