BGH Urteil vom 16.12.2009 – VIII ZR 313/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 16. Dezember 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VIII ZR 313/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 249 Fa, I, 251, 279

Einer Schadensersatzklage des Mieters gegen den Vermieter auf Wiedereinräumung

der Besitz- und Mietrechte an der ehemaligen Wohnung, die der Mieter nach einer

Eigenbedarfskündigung des Vermieters geräumt hat, kann nach Veräußerung der

Wohnung durch den Vermieter nicht stattgegeben werden, ohne dass geklärt wird,

ob dem Vermieter die Wiedereinräumung dieser Rechte noch möglich ist.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08 - LG Hamburg

AG Hamburg-St. Georg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 7, vom 6. November 2008 unter Zurück-

weisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt

worden sind, dem Kläger Besitz- und Mietrechte an der Wohnung

W. , , zu den Bedingungen des

Mietvertrages vom 1. April 1974 auf der Basis der im Jahr 2005

gezahlten Miete wieder einzuräumen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger bewohnte seit 1974 als Mieter eine etwa 200 m2 große Woh-

nung in Hamburg, für die er zuletzt eine Nettomiete in Höhe von 1.153 € monat-

lich entrichtete. Die Wohnung wurde 1997 von der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts GbR W. (im Folgenden: Gesellschaft) erworben, deren Gesell-

schafter die Beklagten sind. Mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 18. Januar

2005 kündigte die Gesellschaft das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs der Be-

klagten zu 2 zum 31. Januar 2006. Nachdem der Kläger der Kündigung zu-

nächst widersprochen hatte und von den Beklagten auf Räumung der Wohnung

in Anspruch genommen worden war, zog er zum 31. Oktober 2005 aus der

Wohnung aus. Er entrichtet für die von ihm nunmehr angemietete, etwa

141,3 m2 große Wohnung eine Miete in Höhe von monatlich 1.670 €.

Die Beklagte zu 2 zog nicht in die Wohnung ein. Nachdem die Beklagten

an der Wohnung einige Umbauarbeiten hatten vornehmen lassen, wurde sie

spätestens im Januar 2007 von der Gesellschaft zum Verkauf angeboten. Am

7. Juni 2007 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung, durch die den Be-

klagten untersagt wurde, die Wohnung zu vermieten, sie Dritten zur Nutzung zu

überlassen oder sie zu verkaufen. Trotzdem verkauften die Beklagten sie

- nachdem ihnen die Klage im vorliegenden Verfahren zugestellt worden war -

im November 2007 für einen Kaufpreis in Höhe von 830.000 €. Der Erwerber ist

mittlerweile als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

Der Kläger hat die Beklagten auf Wiedereinräumung von Besitz- und

Mietrechten an der Wohnung zu den Bedingungen des Mietvertrages vom

1. April 1974 auf der Basis der im Jahr 2005 gezahlten Miete sowie auf Scha-

densersatz wegen der Maklerkosten für die Anmietung der neuen Wohnung in

Höhe von 3.874,40 € und wegen der Differenz zwischen der ursprünglichen und

der für die neue Wohnung gezahlten und noch zu zahlenden monatlichen Net-

tomiete in Höhe von 517 € für den Zeitraum von November 2005 bis Dezember

2006 und ab Mai 2007 bis zum Wiedereinzug, jeweils nebst Zinsen sowie auf

Zahlung weiterer Zinsen aus jeweils 517 € ab dem 1. Januar, 1. Februar,

1. März und 1. April 2007 in Anspruch genommen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

der Klage im Wesentlichen stattgegeben und sie lediglich insoweit abgewiesen,

als sie auf Ersatz einer Mietdifferenz auch für den Zeitraum nach dem 30. April

2009 gerichtet war. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch

wegen einer von den Beklagten ausgesprochenen unberechtigten Eigenbe-

darfskündigung zu (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Kündigung sei von der Ge-

sellschaft leichtfertig ausgesprochen und sogar gerichtlich durchgesetzt wor-

den, obwohl nicht sicher festgestanden habe, dass die im Kündigungsschreiben

mitgeteilte Nutzungsabsicht überhaupt ernsthaft bestanden habe. Zwar sei an-

erkannt, dass auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Vermieterin unter

bestimmten Voraussetzungen Eigenbedarf für einen ihrer Gesellschafter gel-

tend machen könne. Dies setze aber voraus, dass der entsprechende Nut-

zungswunsch nicht nur von dem Gesellschafter, sondern von der Gesellschaft

selbst, also der Gesamtheit oder der Mehrheit der Gesellschafter getragen wer-

de. Daran fehle es hier, was sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Be-

klagten ergebe.

Die Beklagten hätten den Kläger deshalb so zu stellen, als ob die Kündi-

gung nicht ausgesprochen worden wäre. Der Kläger habe einen Anspruch auf

Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte an der Wohnung (§ 249 Abs. 1

BGB). An einem entsprechenden Wunsch des Klägers bestünden keine Zwei-

fel. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung dagegen vorgebrachten

Einwendungen der Beklagten griffen dagegen nicht durch, so dass ein Grund

zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht bestanden habe. Es

liege keine Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB vor, weil die geschuldete

Leistung - Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte an der Wohnung -

auch vom Erwerber der Wohnung erbracht werden könne. Die für die Unmög-

lichkeit als anspruchsvernichtende Tatsache darlegungs- und beweisbelasteten

Beklagten hätten nicht ausreichend dargetan, dass der Erwerber der Wohnung

die erforderliche Mitwirkung verweigere. Zwar hätten sie vorgetragen, dass der

Erwerber nicht bereit sei, die Wohnung an den Kläger zu vermieten oder den

Kaufvertrag rückgängig zu machen. Es sei aber davon auszugehen, dass der

Erwerber bisher keine Kenntnis von seinem gemäß § 566 BGB erfolgten Eintritt

in das zwischen den Beklagten und dem Kläger bestehende Mietverhältnis ha-

be. Es sei deshalb nicht ausgeschlossen, dass er unter diesen Umständen da-

zu bereit sei, an der Erfüllung der klägerischen Ansprüche auf Wiedereinräu-

mung der Besitz- und Mietrechte mitzuwirken.

Selbst wenn indes die Beklagten die Unmöglichkeit der Herausgabe hin-

reichend dargelegt hätten, wären sie gleichwohl zur Herausgabe der Wohnung

zu verurteilen, weil feststehe, dass sie die Unmöglichkeit zu vertreten hätten.

Sie hätten diese vorsätzlich in Kenntnis des im Wege der einstweiligen Verfü-

gung angeordneten Veräußerungsverbots herbeigeführt.

Dem Kläger stehe ferner der geltend gemachte Schadensersatzanspruch

wegen der ihm entstandenen Maklerkosten und wegen der Differenz zwischen

der ursprünglichen und der für die neue Wohnung zu zahlenden Nettomiete

ebenso wie der geltend gemachte Zinsanspruch zu. Soweit der Kläger Scha-

densersatz wegen der zukünftig bis zum Wiedereinzug entstehenden Mietdiffe-

renz geltend mache, müsse die Dauer der zu leistenden Zahlungen gemäß

§ 287 ZPO geschätzt werden, weil nicht auszuschließen sei, dass zu einem

späteren Zeitpunkt eine ordentliche Kündigung des Mietvertrages hätte erfolgen

können. Mangels näherer Anhaltspunkte sei insoweit in Anlehnung an § 9 ZPO

ein Gesamtzeitraum von 42 Monaten angemessen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten

stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Beklagten dem Kläger vorliegend zum Schadensersatz verpflichtet sind, weil

der von den Beklagten im Schreiben vom 18. Januar 2005 geltend gemachte

Nutzungswille nicht ernsthaft bestanden hat. Ein Vermieter, der schuldhaft eine

Kündigung wegen Eigenbedarfs ausspricht, der in Wahrheit nicht besteht, ist

dem Mieter gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des daraus entstehenden

Schadens verpflichtet (vgl. Senatsurteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 231/07,

WuM 2009, 359, Tz. 11; vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, WuM 2005, 521,

unter II 1; jeweils m.w.N.). Die Voraussetzungen eines solchen Schadenser-

satzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.

Zwar haben die Beklagten mit dem Kündigungsschreiben vom 18. Janu-

ar 2005 vernünftige, nachvollziehbare Gründe für die Inanspruchnahme des

Wohnraums angegeben (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB). Auch darf eine BGB-

Gesellschaft als Vermieterin - auch nach Eintritt in den Mietvertrag nach § 566

Abs. 1 BGB - grundsätzlich wegen Eigenbedarfs eines ihrer Gesellschafter

nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB kündigen (Senatsurteil vom 16. Juli 2009 - VIII ZR

231/08, WM 2009, 519, Tz. 13). Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber ge-

gen die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten zum Zeitpunkt

der Kündigung nicht übereinstimmend ernsthaft beabsichtigt, die Wohnung der

Beklagten zu 2 zur Nutzung zu überlassen, so dass ein berechtigtes Interesse

an der Beendigung des Mietverhältnisses nicht gegeben gewesen sei.

Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse an der Kündigung ist, dass

der Vermieter - hier die Gesellschaft - den Selbstnutzungs- oder Überlassungs-

wunsch ernsthaft verfolgt (vgl. BVerfGE 89, 1, 10 f.; BVerfG, WuM 2002, 21, 22;

Senatsurteil vom 18. Mai 2005, aaO, unter II 2 m.w.N.; Blank/Börstinghaus,

Miete, 3. Aufl., § 573 Rdnr. 58 m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, ob ein

solcher ernsthafter Nutzungswunsch als gegeben anzusehen ist, erfordert eine

umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Sie obliegt in erster Linie

dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob

sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnen Tatsachengrundlage beruht, alle maß-

geblichen Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind und der Tatrichter den

zutreffenden rechtlichen Maßstab angewendet hat (vgl. Senatsurteile vom

11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, WuM 2006, 193, Tz. 19; vom 23. Mai 2007

- VIII ZR 122/06, WuM 2007, 457, Tz. 11). Einen hiernach revisionsrechtlich

erheblichen Fehler zeigt die Revision nicht auf; sie setzt lediglich ihre eigene

Bewertung an die Stelle der Würdigung des Tatrichters.

a) Die Beklagten haben, wie das Berufungsgericht ausführt und die Revi-

sion nicht in Abrede stellt, bei ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung

vor dem Amtsgericht eingeräumt, dass die streitgegenständliche Wohnung er-

heblich belastet war und die Bank auf eine angemessene wirtschaftliche Ver-

wertung der Wohnung drängte. Der Beklagte zu 1 hat angegeben, er habe er-

wogen, die Wohnung vermietet zu verkaufen; der bei einem solchen Verkauf zu

erzielende Kaufpreis sei aber zu niedrig gewesen. Die Entscheidung, die Woh-

nung nicht vermietet zu verkaufen, habe er bereits im Jahr 2004 getroffen, weil

zu dieser Zeit die Zinsen erheblich gestiegen seien. Zu einem Verkauf habe er

auch die Beklagte zu 2 bewegen wollen. Die Beklagte zu 2 hat dies bestätigt;

sie selbst habe die Wohnung nutzen, der Beklagte zu 1 sie jedoch verkaufen

wollen. Die Interessen der Beklagten deckten sich deshalb (nur) insoweit, als

die Wohnung entmietet und bestimmte erforderliche Renovierungsarbeiten vor-

genommen werden sollten. Dass es - wie das Berufungsgericht angenommen

hat - unter diesen Umständen zu einer Einigung der Beklagten dahin kam, Ei-

genbedarf geltend zu machen und an der Wohnung Umbauarbeiten durchfüh-

ren zu lassen, ohne dass aber bereits hinreichend konkrete Absprachen über

die weitere Nutzung der Wohnung vorlagen, ist eine jedenfalls mögliche und

daher für das Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Würdigung.

Auch die von der Revision angeführten Aussagen, die der Beklagte zu 1

in dem von dem Berufungsgericht beigezogenen einstweiligen Verfügungsver-

fahren gemacht hat, stehen dem nicht entgegen. Der Beklagte zu 1 hat ange-

geben, es sei zwischen ihm und der Beklagten zu 2 zu einem Gespräch über

die Nutzung der Wohnung gekommen; gegenseitige Vorstellungen seien aus-

getauscht worden; er (der Beklagte zu 1) habe mitgeteilt, dass es natürlich auf

die Konditionen ankäme. Nachdem der Kläger dann ausgezogen sei, seien Re-

novierungsarbeiten durchgeführt worden, die "sowieso gemacht werden muss-

ten". Das habe insbesondere das Bad betroffen. Dieses wäre "sowieso ge-

macht worden". Dies lässt entgegen der Ansicht der Revision gerade nicht den

Schluss zu, die Beklagten hätten zum Zeitpunkt der Kündigung beide ernsthaft

den Wunsch gehabt, dass die Wohnung durch die Beklagte zu 2 genutzt wer-

den solle. Es stützt eher die Ansicht des Berufungsgerichts, dass eine Nutzung

durch die Beklagte zu 2 lediglich eine von mehreren Möglichkeiten war, die der

Beklagte zu 1 zum Kündigungszeitpunkt in Betracht gezogen hatte, und diese

Möglichkeit unter dem Vorbehalt stand, dass eine Einigung über die konkreten

Bedingungen noch erfolgte. Das reicht aber - wie das Berufungsgericht zutref-

fend angenommen hat - für die Ernsthaftigkeit des Nutzungswunsches der Ge-

sellschaft, auf die es als Vermieterin insoweit ankommt, nicht aus.

b) Auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auf die gegen

die Ernsthaftigkeit des Nutzungswunsches bestehenden Bedenken unter Ver-

stoß gegen § 139 ZPO nicht hingewiesen, bleibt ohne Erfolg. Die Beklagten

machen lediglich geltend, sie hätten auf den vermissten Hinweis hin ergänzend

vorgetragen, dass sie gemeinsam die Kanzlei des Rechtsanwalts, der in der

Folge die Kündigung vom 18. Januar 2005 im Namen der Gesellschaft ausge-

sprochen hat, aufgesucht, ihm ihr Anliegen einer Eigenbedarfskündigung vorge-

tragen und mit ihm mehrere Gespräche geführt hätten. Das sind indes keine

Tatsachen, die zu einer anderen Beurteilung der Ernsthaftigkeit des Nutzungs-

wunsches führen könnten. Das gemeinsame Vorgehen der Beklagten mit dem

Ziel der Räumung der Wohnung durch den Kläger ist noch kein hinreichendes

Indiz dafür, dass auch der Beklagte zu 1 und damit die Gesellschaft als Vermie-

terin eine Eigennutzung der Wohnung durch die Beklagte zu 2 ernsthaft beab-

sichtigte.

2. Nach alledem geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus,

dass dem Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der von ihm zur

Anmietung der neuen Wohnung aufgewendeten Maklerkosten und der geltend

gemachten Mietdifferenz zusteht (§ 280 Abs. 1 BGB). Dem steht insbesondere

nicht entgegen, dass der Kläger die Wohnung noch vor Ablauf der Kündigungs-

frist und ohne ein gegen ihn ergangenes Räumungsurteil geräumt hat. Der

Kausalzusammenhang zwischen der von den Beklagten geltend gemachten,

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht ernsthaft bestehen-

den Eigennutzungsabsicht und dem Schaden des Klägers ist dadurch nicht un-

terbrochen worden (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2009, aaO, Tz. 14).

3. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann aber ein Anspruch

des Klägers auf Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte an der Wohnung

nicht bejaht werden (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB), weil den Beklagten die

Erbringung dieser Leistung durch die Veräußerung der Wohnung unmöglich

geworden ist und nicht feststeht, dass dieses Leistungshindernis überwunden

werden kann.

a) Auf die Frage, ob die Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte

durch die Veräußerung unmöglich geworden ist, käme es allerdings nicht an,

wenn - wie das Berufungsgericht meint - der Erwerber der Wohnung gemäß

§ 566 BGB anstelle der Beklagten in das Mietverhältnis eingetreten wäre. Denn

da die Veräußerung der Wohnung nach Rechtshängigkeit erfolgte, fänden in

diesem Fall die Vorschriften der §§ 265, 325 ZPO Anwendung (RGZ 102, 177,

179 f.), so dass das Urteil im vorliegenden Verfahren auch dem Erwerber ge-

genüber Wirkung entfalten würde.

So liegt es hier aber nicht, weil die Voraussetzungen des § 566 BGB im

vorliegenden Fall nicht erfüllt sind. Der Eintritt des neuen Eigentümers in Rech-

te und Pflichten des Vermieters aus dem Mietverhältnis kommt nach dem

Zweck der Vorschrift des § 566 BGB nicht mehr in Betracht, wenn der Mieter

- wie hier - schon vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber ausgezogen

ist. Der in § 566 BGB geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Miet-

verhältnis dient dem Schutz des Mieters, dem die Wohnung aufgrund wirksa-

men Mietvertrags überlassen worden ist. Die ihm dadurch von seinem Ver-

tragspartner eingeräumte Rechtsstellung - der berechtigte Besitz - soll ihm auch

gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben. Das

Erfordernis der Überlassung der Wohnung an den Mieter erfüllt ferner eine Pub-

lizitätsfunktion, denn der Erwerber kann in der Regel bereits aus der Besitzlage

ablesen, in welche Mietverhältnisse er eintreten muss. Nach seinem Wortlaut

und Zweck setzt § 566 BGB deshalb grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt

des Eigentumswechsels ein wirksames Mietverhältnis besteht und sich der Mie-

ter noch im Besitz der Wohnung befindet (Senatsurteil vom 4. April 2007

- VIII ZR 219/07, WuM 2007, 267, Tz. 6 ff.).

b) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts trägt nicht. Das Be-

rufungsgericht meint, die Beklagten seien auch dann, wenn nicht sicher festste-

he, ob sie zur Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte in der Lage seien,

zur Leistung zu verurteilen, weil sie die Unmöglichkeit jedenfalls zu vertreten

hätten (§ 275 Abs. 1 BGB). Das trifft indes nicht zu. Dahin stehen kann, ob der

Schuldner - hier die Beklagten - auch unter der Geltung des Schuldrechtsmo-

dernisierungsgesetzes ohne Beweisaufnahme zur Leistung verurteilt werden

kann, wenn die Unmöglichkeit zwischen den Parteien streitig ist, sie aber in je-

dem Fall von dem Schuldner zu vertreten wäre (vgl. Schur, NJW 2002, 2518 ff.;

Kaiser, MDR 2004, 311 ff.; Kohler, AcP 205 (2005), 93 ff.; jeweils m.w.N.).

Denn der Kläger macht - wie sich aus dem klägerischen Antrag ergibt

und wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - vorliegend keinen Erfüllungs-

anspruch, sondern einen auf Wiedereinräumung der vertraglichen Rechte ge-

richteten Schadensersatzanspruch auf Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB)

geltend, an dessen Stelle bei einer etwaig bestehenden Unmöglichkeit der Her-

stellung ein Anspruch auf Geldentschädigung tritt (§ 251 Abs. 1 BGB). Eine

- von den Beklagten darzulegende und zu beweisende (vgl. Baumgärtel/Helling,

Beweislast, 3. Aufl., § 251 Rdnr. 1; MünchKommBGB/Oetker, 5. Aufl., § 251

Rdnr. 72; jeweils m.w.N.) - Unmöglichkeit der Herstellung führt deshalb dazu,

dass die Beklagten den Kläger in Geld zu entschädigen haben (vgl. BGH, Urteil

vom 29. Februar 1984 - IVa ZR 188/82, NJW 1984, 2570 ff.). Sie können aber

nicht zur Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte an der Wohnung verur-

teilt werden, ohne dass geklärt wird, ob ihnen dies noch möglich ist (§ 249 Abs.

1, § 251 Abs. 1 BGB).

III.

Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen

Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Klage wegen des Anspruchs

auf Wiedereinräumung der Besitz- und Mietrechte stattgegeben hat. Es ist da-

her wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechts-

streit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es weiterer tatrichterlicher Feststel-

lungen bedarf. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

Ball

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen: AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 25.03.2008 - 919 C 228/07 - LG Hamburg, Entscheidung vom 06.11.2008 - 307 S 72/08 -