Oberlandesgericht Düsseldorf Hinweisbeschluss vom 22.03.2022 – 10 U 258/21

A.

Die Parteien streiten über den Bestand und die Dauer eines Vertragsverhältnisses.

Die Parteien schlossen am 19.05.2011 einen Internet-System-Vertrag (Anlage Wa3), gemäß dessen die Beklagte dem Kläger, der unter seinem Namen ein Handelsgewerbe betreibt, ihre Leistungen im Umfang „A.“ für ein monatliches Entgelt zur Verfügung stellte. In den Vertrag eingeschlossen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage Wa3). § 3 Absatz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sah eine Vertragslaufzeit von 48 Monaten ab Vertragsschluss vor. Nach Absatz 2 sollte sich der Vertrag über die vereinbarte Laufzeit hinaus jeweils um ein Jahr verlängern, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Laufzeit schriftlich gekündigt werden sollte.

Nach dem Ende der ursprünglichen Vertragslaufzeit (bis 18.05.2017) verlängerte sich das Vertragsverhältnis bedingungsgemäß bis zum 18.05.2018. Vor Ablauf der verlängerten Laufzeit schlossen die Parteien am 04.12.2017 eine Vereinbarung (Anlage Wa1), gemäß derer sich der Systemumfang gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung um die Leistung „SSL - Basic“ erweitern und das monatliche Entgelt um 20,-- Euro erhöhen sollte. Das Vertragsformular sah vor, dass die Vereinbarung an die Stelle des zuvor abgeschlossenen Vertrags - als „Altvertrag“ bezeichnet - treten, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Altvertrages gelten, Laufzeitbeginn das Datum der Unterzeichnung der neuen Vereinbarung sein und mit der Unterzeichnung der „Altvertrag“ außer Kraft treten sollten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.04.2019 (Anlage Wa2) ließ der Kläger die Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung, dessen außerordentliche fristlose Kündigung und den Rücktritt vom Vertrag erklären.

Mit der vorliegenden Klage hat er die gerichtliche Feststellung verlangt, dass der Beklagten gegen ihn aus einem vermeintlich unter dem 04.12.2017 abgeschlossenen Folgevertrag keine Zahlungsansprüche (bei einer Laufzeit von 48 Monaten unstreitige 9.710,40 Euro) zustehen, hilfsweise hierzu die Zahlung eines Betrags in Höhe des bereits gezahlten Entgelts (unstreitige 3.540,25 Euro) und die Feststellung fehlender weiterer Zahlungsansprüche (6.170,15 Euro). Daneben hat er die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und eine Verzinsung seiner Zahlungsansprüche beansprucht.

Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Vereinbarung vom 04.12.2017 habe keine Vertragsnovation, sondern lediglich eine Zusatzleistung im Rahmen des bestehenden Vertrages zum Gegenstand gehabt. Jedenfalls habe die Beklagte eine etwaige Vertragsnovation bewusst verschleiert, um ihn für eine erneute 48-monatige Laufzeit mit entsprechender Kostenlast zu binden. Die Vertrauensbasis für eine dauerhafte Geschäftsbeziehung sei zerstört. Letztendlich liege eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten vor. Hilfsweise hat er gegenüber etwaigen Zahlungsansprüchen der Beklagten gegen ihn die Aufrechnung mit vermeintlichen eigenen Schadensersatzansprüchen in selber Höhe wegen Aufklärungspflichtverletzung erklärt und sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 04.09.2020, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Gegen das klageabweisende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 04.09.2020 abzuändern und

1.

festzustellen, dass der Beklagten aus einem vermeintlichen Folgevertrag vom 04.12.2017, Vertragsnummer 001, keine Zahlungsansprüche in Höhe von 9.710,40 Euro (48 Monate à 170,-- Euro zzgl. USt.) gegen ihn zustehen;

2.

hilfsweise

a)

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 3.540,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2019 zu zahlen;

b)

festzustellen, dass der Beklagten aus einem vermeintlichen Folgevertrag vom 04.12.2017, Vertragsnummer 001, keine Zahlungsansprüche in Höhe von 6.170,15 Euro für den Zeitraum ab dem 19.05.2019 bis zum 03.12.2021 gegen ihn zustehen;

3.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorprozessuale Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 745,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte, die das erstinstanzliche Urteil verteidigt, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 16.12.2020 (Bl. 161 ff. d.A.), auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 10.03.2021 (Bl. 184 ff. d.A.) und auf den Schriftsatz des Klägers vom 26.04.2021 (Bl. 190 f. d.A.) verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg; sie hat auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung und erfordert keine mündliche Verhandlung (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung gibt keinen Anlass zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Weder beruht die vom Landgericht getroffene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Der Klageantrag zu 1) ist zwar entgegen der Ansicht des Landgerichts insgesamt zulässig, jedoch, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, unbegründet.

1.

Für die Klage besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Der Klageantrag zu 1) hat eine negative Feststellungsklage zum Gegenstand. Er ist auf die gerichtliche Klärung eines streitigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet. Das Rechtsverhältnis liegt in Zahlungsansprüchen der Beklagten gegen den Kläger in der im Antrag genannten Höhe aus einem nach ihrer Meinung bestehenden Vertragsverhältnis, nämlich der im Antrag als Folgevertrag bezeichneten Vereinbarung vom 04.12.2017. Der Kläger will das Nichtbestehen dieses Rechtsverhältnisses feststellen lassen.

Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage ist gegeben, wenn sich ein Beklagter einer Forderung gegen die klagende Partei berühmt (BGH, Urteil v. 13.06.2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852, 2855; Urteil v. 12.07.2011 - VI ZR 214/10, NJW 2011, 3657, 3658; Urteil v. 30.04.2015 - I ZR 127/14, NJW 2016, 66; Urteil v. 22.07.2021 - VII ZR 113/20, BeckRS 2021, 25730; jew. m.w.Nw.). Dies ist vorliegend der Fall. Rückforderungsansprüche des Klägers in Bezug auf das bereits gezahlte Entgelt (3.540,25 Euro) stellt die Beklagte mit der Begründung in Abrede, ihr hätten entsprechende Zahlungsansprüche aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis vom 04.12.2017 zugestanden. Was das noch nicht gezahlte Entgelt betrifft, (6.170,15 Euro) droht ohne gerichtliche Klärung dessen Einforderung durch die Beklagte. Denn dies entspräche ihrem Rechtsstandpunkt, wonach das Vertragsverhältnis eine Laufzeit von 48 Monaten haben soll.

Was das bereits gezahlte Entgelt betrifft, geht jedenfalls im vorliegenden Fall die Bereicherungsklage nicht als bessere Rechtsschutzmöglichkeit der Feststellungsklage vor. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann, jedoch besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung des Rechtsstreits erwarten lässt (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 15.03.2006 - IV ZR 4/05, NJW 2006, 2548, 2549 m.w.Nw.). Den Kern des Rechtsstreits einer Bereicherungsklage würde vorliegend der Anspruchsgrund bilden, was den Bestand des den Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers bildenden Vertragsverhältnisses betrifft. Demgegenüber wäre kein Streit über die Höhe eines etwaigen Bereicherungsanspruchs zu erwarten, weil die Zahlungen des Klägers der Höhe nach unstreitig sind. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, es bei der Klärung des Rechtsverhältnisses im Rahmen der erhobenen Feststellungsklage zu belassen und den Kläger, der offensichtlich darauf vertraut, dass die Beklagte den Feststellungsausspruch im Falle ihres Unterliegens respektieren wird, nicht in die von ihm nur hilfsweise gewollte Bereicherungsklage zu zwingen. Hinzu kommt, dass die Feststellungsklage im Hinblick auf das noch nicht gezahlte Entgelt ohnehin hinsichtlich des in Rede stehenden Streitpunkts zu bescheiden ist. Auch angesichts dessen ist es nicht geboten, die Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (ebenso für den Fall einer nicht abgeschlossenen Schadensentwicklung: BGH, Urteil v. 19.04.2016 - VI ZR 506/14 m.w.Nw.).

2.

Der mit dem Klageantrag zu 1) erhobene negative Feststellungsklage ist jedoch insgesamt unbegründet

a)

Die Parteien haben am 04.12.2017 einen neuen Vertrag geschlossen. Dass die Parteien dabei eine rechtsverbindliche Vereinbarung getroffen haben, ist unstreitig. Streitig ist lediglich, ob es sich um eine schlichte Änderungsvereinbarung handelte, die den ursprünglichen Vertrag mit erweitertem Systemumfang und erhöhtem monatlichen Entgelt bestehen ließ, oder ob die Parteien den ursprünglichen Vertrag aufgehoben und an dessen Stelle ein neues Vertragsverhältnis haben treten lassen (Novation). Letzteres ist entgegen der Annahme der Berufung der Fall.

Was die Parteien im Einzelfall gewollt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist auf einen objektiven Empfängerhorizont abzustellen. Da es sich bei den vorliegend von der Auslegung betroffenen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 2 BGB handelt, weil sie dem Kläger von der Beklagten mit dem von ihr verwendeten Vertragsformular einseitig gestellt worden sind, richtet sich die Auslegung nach den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders (BGH, Urteil v. 19.04.2018 - III ZR 255/17, NJW 2018, 2117, 2118 m.w.Nw.). Richtig ist zwar, dass nach der von der Berufung zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil v. 14.03.2013 - III ZR 417/12, NZM 2013, 545 f. m.w.Nw.) bei der Feststellung eines Willens, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen grundsätzlich Vorsicht geboten und die Annahme einer Novation nur in zweifelsfreien Fällen gerechtfertigt ist. Entgegen der Ansicht der Berufung haben die Parteien ihren Willen zur Vertragsnovation vorliegend aber objektiv unzweideutig zum Ausdruck gebracht.

Nach dem Wortlaut ihrer Vereinbarung, von dem bei der gebotenen objektiven Auslegung auszugehen ist (vgl. BGH, a.a.O.), haben die Parteien ihre neue Vereinbarung an die Stelle des zuvor geschlossenen Vertrags, des Internet-System-Vertrages, treten lassen. Er ist als „Altvertrag“ bezeichnet und sein Außerkrafttreten mit Unterzeichnung der neuen Vereinbarung ausdrücklich festgeschrieben worden. Anders, als dass die neue Vereinbarung den ursprünglichen Internet-System-Vertrag ersetzen sollte, kann dies - auch ohne rechtliche Vorbildung - nicht verstanden werden. Hiergegen spricht auch nicht die Beibehaltung der ursprünglichen Vertragsnummer. Diese war nicht Bestandteil der neuen Vereinbarung, sondern ist dieser für Abwicklungszwecke - zur Individualisierung gegenüber anderen Vereinbarungen im ersichtlich von der Beklagten betriebenen Massengeschäft - zugewiesen worden. Die Beibehaltung der ursprünglichen Vertragsnummer kann im Übrigen gerade auch im gegenteiligen Sinn verstanden werden, dass die Nummer nämlich für den „Altvertrag“ wegen seines Außerkrafttretens nicht mehr benötigt wurde.

Schließlich unterliegt die Einbeziehung der Regelung, wonach die neue Vereinbarung den ursprünglichen Internet-System-Vertrag ersetzen sollte, in das Vertragsverhältnis nach § 305 Abs. 2 BGB keinen Bedenken. Denn § 305 Abs. 2 BGB findet gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB keine Anwendung, weil es sich beim Kläger um einen Unternehmer i.S.d. § 14 BGB handelt. Angesichts des klaren Wortlauts ist die in Rede stehende Bestimmung auch nicht überraschend oder mehrdeutig i.S.d. § 305c BGB. Eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB findet schließlich nicht statt, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB.

b)

Die Vereinbarung vom 04.12.2017 ist nicht als von Anfang an nichtig anzusehen, § 142 Abs. 1 BGB. Denn die vom Kläger ausgesprochene Anfechtung des Vertrags ist nicht gerechtfertigt. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass der Kläger durch arglistige Täuschung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB zum Vertragsschluss bestimmt worden ist.

Die vom Kläger für eine arglistige Täuschung bei Abschluss des „Altvertrages“ aufgeführten Gründe (S. 4 f. der Klageschrift, S. 1 des Schriftsatzes v. 26.04.2021, Bl. 4 f., 190 d.A.) können dahinstehen. Denn sie wären - so sie vorlägen - durch den Abschluss der neuen Vereinbarung überholt. Es erschließt sich nämlich nicht, inwieweit bei Abschluss der ursprünglichen Vereinbarung ggf. durch den Außendienstmitarbeiter der Beklagten beim Kläger hervorgerufene Fehlvorstellungen bei Abschluss der neuen Vereinbarung fortgewirkt und den Kläger zum Vertragsschluss bewogen haben sollen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die angebliche Zusage einer Suchmaschinenoptimierung. Angesichts der langjährigen Laufzeit des „Altvertrages“ von 2011 bis zum Abschluss der neuen Vereinbarung im Dezember 2017 ist davon auszugehen, dass dem Kläger die Platzierung des Internetauftritts seines Unternehmens im Rahmen von Suchanfragen bei Abschluss der neuen Vereinbarung bekannt war, er insoweit also keinem Irrtum unterlag.

Eine arglistige Täuschung des Klägers durch die Beklagte bei Abschluss der neuen Vereinbarung ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat den Kläger nicht über die Vertragsnovation getäuscht. Diese ging zweifelsfrei aus dem vorliegenden Vertragstext hervor (s.o.). Gegenteilige Äußerungen des Außendienstmitarbeiters, wie sie der Kläger behauptet (vgl. S. 2 des Schriftsatzes v. 26.04.2021, Bl. 191 d.A.), wären hierdurch, so sie vorgelegen haben sollten, richtiggestellt worden. Im Übrigen spricht die Unmissverständlichkeit des von der Beklagten verfassten Vertragstextes zumindest gegen ihren Täuschungswillen. Dass die Beklagte den Kläger über die Vertragslaufzeit getäuscht hat, ist ebenso wenig festzustellen. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass der Außendienstmitarbeiter der Beklagten ausdrücklich falsche Angaben hierzu gemacht hat. Über die rechtlichen Folgen der Novation musste er den Kläger nicht unaufgefordert aufklären. Vielmehr war es Sache des Klägers, sich hierüber im eigenen Interesse Gewissheit zu verschaffen und ggf. nachzufragen, zumal es sich beim Kläger nicht um einen unbedarften Verbraucher, sondern um einen Unternehmer handelt. Schließlich kann nicht angenommen werden, dass der Außendienstmitarbeiter der Beklagten den Kläger über das Erfordernis einer Erweiterung des Systemumfangs getäuscht und auf diese Weise zum Abschluss der neuen Vereinbarung veranlasst hat. Dass die SSL-Verschlüsselung, die unstreitig zumindest Teil der Leistungserweiterung war, bereits im Leistungsumfang des ursprünglichen Vertrages enthalten war, ist nicht ersichtlich. Dass sie ausdrücklich hierzu gehörte, behauptet der Kläger nicht. Soweit er auf einen Standard verweist, den die Beklagte auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zu erfüllen gehabt hätte, lässt sich ein solcher aus seinem eigenen Vorbringen nicht ableiten. Denn er geht selbst davon aus, dass eine SSL-Verschlüsselung von Webseiten, die personenbezogene Daten abfragen, zum Zeitpunkt des Abschlusses des „Altvertrages“ im Jahr 2011 nicht zwingend war. Soweit sie während der Vertragslaufzeit zwingend geworden ist bzw. sich ein rechtliches Erfordernis im Hinblick auf das Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung am 25.05.2018 abgezeichnet hat, wäre ein entsprechender Hinweis des Außendienstmitarbeiters der Beklagten nicht unzutreffend gewesen.

c)

Der Kläger hat den Vertrag auch nicht wirksam zum einem vor dem 03.12.2021 liegenden Zeitpunkt gekündigt.

aa) Für eine außerordentliche fristlose Kündigung, wie der Kläger sie nachrangig zu der vorausgegangenen Anfechtung mit Schreiben vom 26.04.2019 erklärt hat, ist bereits kein wichtiger Grund erkennbar. Ein wichtiger Grund ist dann anzunehmen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der wechselseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, vgl. § 314 Abs. 1 S. 2 BGB. Dem Vorbringen des Klägers, die Vertrauensbasis sei im Zeitpunkt seines Kündigungsausspruches zerstört gewesen, fehlt die erforderliche Substanz. Die Beklagte hat den Kläger bei Abschluss der Vereinbarung vom 04.12.2017 nicht getäuscht (s.o.). Dass zum maßgeblichen Zeitpunkt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ihrerseits vorlag, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann dies in Bezug auf die vermisste Suchmaschinenoptimierung nicht angenommen werden. Es ist noch nicht einmal dargelegt, dass der Kläger sie zum Zeitpunkt seines Kündigungsausspruches bereits eingefordert hatte. Letztlich ist er bis zu seinem Schreiben vom 26.04.2019 den eigenen Zahlungspflichten nachgekommen, obwohl es bei einer Nichterfüllung der von der Beklagten geschuldeten Gegenleistung auf der Hand gelegen hätte, die Zahlungen einzustellen.

bb) Es liegt auch keine wirksame ordentliche Kündigung zum 18.05.2020 vor. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass der Kläger diese nicht ausdrücklich erklärt hat. Denn eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (Wendtland in: BeckOK BGB, 59. Ed. 01.08.2021, § 140 Rdnr. 17 m.w.Nw.). Dies wäre hier deshalb möglich, weil aus dem Schreiben vom 26.04.2019 der auch für die Beklagte erkennbare unbedingte Wille des Klägers hervorging, die Vertragsbeziehung zu ihr in jedem Fall - hilfsweise auch durch eine ordentliche Kündigung - zu beenden.

Für den am 04.12.2017 neu abgeschlossenen Vertrag gilt jedoch, ebenso wie für den „Altvertrag“, eine feste 48-monatige Laufzeit der Vereinbarung bis zum 03.12.2021, während derer eine ordentliche Kündigung nicht möglich war. Denn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des „Altvertrages“, deren § 3 Abs. 1 eine Vertragslaufzeit von 48 Monaten vorsieht (vgl. Anlage Wa3), sind Bestandteil der neuen Vereinbarung geworden. Weder die Einbeziehung der i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 2 BGB vorformulierten Bezugnahme-Klausel, noch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst unterliegt Bedenken, da die besonderen Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht zu beachten sind, § 310 Abs. 1 S. 1 BGB. Die in Rede stehenden Bestimmungen stellen sich zudem weder als überraschend oder treuwidrig dar, §§ 305c, 307 BGB.

Der Kläger durfte auch nicht davon ausgehen, dass die feste Laufzeit nicht mehr einschlägig ist. Denn die Vereinbarung vom 04.12.2017 verweist ohne Einschränkung auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für den „Altvertrag“ galten. Dies bezieht sich auf die Vertragsbedingungen insgesamt und folglich auch auf die Festlaufzeit. Dass diese, etwa weil sie für das ursprüngliche Vertragsverhältnis nicht mehr relevant, da bereits abgelaufen war, für das unter dem 04.12.2017 begründete Vertragsverhältnis nicht mehr gelten sollte, ist dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht zu entnehmen. Ein anderslautendes Verständnis würde sich über den eindeutigen Wortlaut hinwegsetzen und wäre daher von dem objektiv erklärten Parteiwillen nicht mehr gedeckt. Es mag zwar sein, dass der Kläger diese Rechtsfolge nicht beachtet hat, als er mit der Beklagten die Vereinbarung vom 04.12.2017 traf. Und es mag durchaus auch sein, dass die Beklagte es gerade darauf angelegt hat, ein solches Missverständnis des Klägers auszunutzen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Fehleinschätzung der aus einer Vereinbarung ergebenden Rechtsfolgen nicht auf den objektiven Erklärungsgehalt auswirkt und sich auch im die subjektiven Belange berücksichtigenden Anfechtungsrecht als bloßer unbeachtlicher Motivirrtum darstellt, also auch keine Irrtumsanfechtung ermöglichen würde.

d)

Die Zahlungsansprüche entfallen auch nicht etwa deshalb, weil der Kläger mit Schreiben vom 26.04.2019 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat. Zwar schließt die erklärte Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses einen Rücktritt zum Zwecke der Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungsteile nicht ausnahmslos aus (vgl. BGH, Urteil v. 19.02.2002 - X ZR 166/99, NJW 2002, 1870 m.w.Nw.). Es liegt aber kein Rücktrittsgrund vor. Dass die Beklagte die Gegenleistung gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht vertragsgemäß erbracht hat, ist nicht ersichtlich (s.o.).

Soweit der Kläger das geschuldete Entgelt noch nicht gezahlt hat, sind die Zahlungsansprüche der Beklagten weder ganz, noch teilweise durch die klägerseits erklärte Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen wegen einer Aufklärungspflichtverletzung erloschen, § 389 BGB. Denn die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten verletzt (s.o.). Auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und das vom Kläger geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht kommt es im Rahmen der negativen Feststellungsklage nicht an. Denn es handelt sich um lediglich aufschiebende Einreden, die die Zahlungsansprüche der Beklagten als solche unberührt lassen.

3. Der Senat legt dem Kläger nahe, zur Vermeidung höherer Kosten die Berufung zurückzunehmen.