BGH Urteil vom 13.06.2008 – V ZR 114/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 114/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 13. Juni 2008 Langendörfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 675 Abs. 2, 433 Abs. 1; ZPO §§ 33 Abs. 1, 256 Abs. 1

a) Der Käufer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Verkäufer seine Pflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt hat, auch dann, wenn dieser ihm ein unvollständiges und insoweit fehlerhaftes Berechnungsbeispiel zur Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands vorgelegt hat. Die schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten keine weiteren, über die schriftliche Berechnung hinausgehenden Informationen erteilt worden sind.

b) Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig.

BGH, Urt. v. 13. Juni 2008 - V ZR 114/07 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom

13. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Juni

2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über

die Kosten

des Revisionsverfahrens,

an

das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus eigenem und von ihrem früheren Ehemann ab-

getretenem Recht von der beklagten Verkäuferin die schadensersatzrechtliche

Rückabwicklung eines 1993 abgeschlossenen notariellen Vertrages über den Kauf

einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung in N. .

Der Klägerin und dem Zedenten wurde in den von Mitarbeitern der Be-

klagten geführten Beratungsgesprächen eine sog. Musterrentabilitätsberechnung

über die mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Kosten vorgelegt, die einen

monatlichen Eigenaufwand des Käufers von 550 DM vor und von 330 DM nach

Steuern auswies. Der Ermittlung der monatlichen Belastung war eine Finanzierung

durch ein Vorausdarlehen zugrunde gelegt, das durch zwei Bausparverträge

abgelöst werden sollte. In den schriftlichen Berechnungen wurde der Aufwand des

Käufers für die Tilgung des Vorausdarlehens allein nach den in den ersten drei

Jahren zu leistenden Bausparraten von 104 DM im Monat, jedoch nicht nach den

höheren Sparraten in den folgenden Jahren ausgewiesen.

Mit notariellem Vertrag vom 28. August 1993 kauften die Klägerin und der

Zedent von der Beklagten die Wohnung zu einem Preis von 146.900 DM. Am

8./19. September 1993 schlossen sie mit der Bausparkasse die vorgesehenen

Finanzierungsverträge.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 75.108,78 € zzgl.

Zinsen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Wohnung, sowie die

Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz des über den bezifferten

Klageantrag hinausgehenden Vermögensschadens verpflichtet ist. Sie hat eine

Urkunde über eine Abtretungsvereinbarung mit

ihrem

früheren Ehemann

vorgelegt. Die Beklagte hat gegen den Zedenten Widerklage mit dem Antrag auf

Feststellung erhoben, dass diesem keine Ansprüche gegen sie zustehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzu-

lässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit

der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge wei-

ter.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage wegen einer

Verletzung von Beratungspflichten begründet.

Es meint, zwischen den Käufern und der Beklagten, vertreten durch deren

Mitarbeiter, sei ein Beratungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass den

Kaufinteressenten die Aufwendungen, die diese bei dem Erwerb der Immobilie zu

Anlagezwecken zu erbringen hätten, in Berechnungsbeispielen erläutert worden

seien. Die Verkäuferin habe ihre Pflicht zur vollständigen Beratung verletzt, weil

der Eigenaufwand in der „Rentabilitätsberechnung“ nicht richtig dargestellt worden

sei. Die Berechnung habe sich nicht auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss

beschränken dürfen, sondern auch die bereits absehbaren ungünstigen

Veränderungen berücksichtigen müssen. Daran

fehle es, weil die Kauf-

interessenten auf die Erhöhung des Eigenaufwands durch den Anstieg der Spar-

raten weder in der sog. Musterrentabilitätsberechnung noch in den Besuchsauf-

trägen hingewiesen worden seien. Eine weitergehende Aufklärung durch münd-

liche Hinweise stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Dies

gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar habe grundsätzlich der Gläubiger die

Aufklärungspflichtverletzung zu beweisen und dazu die Darlegungen des Schuld-

ners zur Erfüllung der Aufklärungspflicht zu widerlegen. Das gelte jedoch nicht,

wenn dem Kaufinteressenten eine schriftliche Berechnung des Eigenaufwands

vorgelegt worden sei, die nach ihrem Gesamtbild vollständig sei und den Eindruck

einer gleich bleibenden monatlichen Belastung erwecke. Vor einem solchen

Hintergrund sei dem Verkäufer die Beweislast für die behaupteten weiteren

Informationen aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht.

Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, dass die Käufer (nochmals)

unmittelbar vor der Beurkundung auf die Einzelheiten des abzuschließenden

Darlehensvertrages und damit auch auf den darin vorgesehenen Anstieg der

Sparraten hingewiesen worden seien. Eine solche Information des schon zum

Vertragsschluss entschlossenen Käufers unmittelbar vor der Beurkundung wäre

nicht ausreichend gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ein durchschnittlicher Käufer

nicht mehr in der Lage, komplexe Berechnungsbeispiele nachzuvollziehen und die

wirtschaftliche Bedeutung solcher Hinweise richtig zu erfassen.

Die Drittwiderklage hält das Berufungsgericht für unzulässig. Es fehle das

nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Widerbeklagte

berühme sich auf Grund der Abtretung keiner Forderung mehr gegen die

Beklagte. Für den theoretischen Fall einer Rückabtretung sei die Beklagte durch

die Erstreckung der Rechtskraft des in diesem Rechtsstreit ergehenden Urteils

nach § 325 Abs. 1 ZPO hinreichend geschützt.

II.

Die Ausführungen zur Klage halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus positiver Ver-

tragsverletzung, ohne die dafür notwendigen Feststellungen getroffen zu haben.

1. Zu Recht - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist es allerdings

davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande

gekommen ist, weil die Beklagte die Klägerin und den Widerbeklagten im Rahmen

eingehender Vertragsverhandlungen anhand einer Berechnung über die Kosten

des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtete

und ihnen auf dieser Grundlage den Erwerb der Wohnung empfahl. Das entspricht

der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 140, 111, 115; 156, 371,

374; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v.

14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206).

2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen zu dem Umfang der Be-

ratungspflichten.

a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und voll-

ständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss

des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt.

v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR

260/03, WuM 2005, 205, 206). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken

sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das

Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des

(monatlichen) Eigenaufwands ist daher das Kernstück der Beratung (Senat, BGHZ

156, 371, 377; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO; Urt. v 14. Januar

2005, V ZR 260/03, aaO - std. Rspr.). Die von dem Verkäufer vorgelegte

Ermittlung des Eigenaufwands muss nicht nur im Hinblick auf die Belastung im

ersten Jahr nach dem Erwerb, sondern auch unter Berücksichtigung der im

Zeitpunkt der Beratung absehbaren künftigen Belastungen zutreffend sein (Senat,

Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506).

b) Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die

Beklagte den Eigenaufwand der Käufer zu niedrig dargestellt hat, indem sie die

monatliche Belastung nur anhand des in den ersten drei Jahren nach dem Erwerb

zu tragenden Aufwands berechnet hat. Die Beklagte hätte dann ihre Pflicht zu

richtiger und vollständiger Information der Käufer über die tatsächliche Belastung

verletzt, weil bereits im Zeitpunkt der Beratung feststand, dass der Aufwand für die

Tilgung des Vorausdarlehens durch Bausparverträge in den dem Erwerb nachfol-

genden Jahren ansteigen wird. Die auf diese Bausparverträge zu leistenden Spar-

raten waren nicht konstant, sondern mussten in den Folgejahren erhöht werden,

um zu einer dem Finanzierungsmodell entsprechenden Tilgung des Voraus-

darlehens durch Zuteilung der Bausparsummen zu kommen.

3. Gleichwohl ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag

sei verletzt worden, rechtsfehlerhaft.

a) Das Berufungsurteil beruht nämlich, was die Revision zu Recht rügt, auf

einer fehlerhaften Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht

geht zwar zutreffend davon aus, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast

dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (Senat, Urt. v.

20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Entgegen seiner Auf-

fassung ändert sich daran aber nichts, wenn der Verkäufer im Zuge der Vertrags-

verhandlungen ein schriftliches Berechnungsbeispiel erstellt hat, das keine

Hinweise auf einen Anstieg des Eigenaufwands durch höhere Sparraten in den

dem Erwerb nachfolgenden Jahren enthält. Die Darlegungs- und Beweislast für

eine fehlerhafte Beratung verbleibt auch dann beim Käufer (vgl. Senat, Beschl. v.

28. Februar 2007, V ZR 142/06, in juris veröffentlicht). Eine schriftliche

Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in

dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Für

eine Beweislastumkehr fehlt es an einer rechtlichen oder tatsächlichen Grundlage.

aa) Die Änderung der Beweislast zu Gunsten des Käufers kann nicht auf

die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts vertraglicher Ur-

kunden gestützt werden, da diese - worauf die Revision zu Recht hinweist - nur für

die darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, jedoch nicht für die in

der Urkunde erteilten Informationen gilt (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR

180/03, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380,

2381), um die es hier geht.

bb) Eine Umkehr der Beweislast kann auch nicht mit der Verletzung einer

Dokumentationspflicht begründet werden (vgl. dazu BGHZ 72, 133, 138; Urt. v.

6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 - zur ärztlichen Behandlung),

weil es eine solche Obliegenheit des Verkäufers zur Aufzeichnung des

wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation

besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater

(BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372) noch für die

Anlageberatung der Banken (BGHZ 166, 56, 61). Sie ist für die Beratung eines

Kaufinteressenten durch den Verkäufer erst

recht zu verneinen. Die

Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Käufer nicht in unzumutbarer Weise

verkürzt, da dieser sich auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über

die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen zuziehen kann (vgl. BGHZ

166, 56, 61).

cc) Schließlich können - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung -

die Beweiserleichterungen zum Schutz der Anleger bei fehlerhaften Angaben in

den zum Vertrieb von Kapitalanlagen herausgegebenen Prospekten (dazu BGH,

Urt. v. 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393) nicht auf die

schriftlichen Berechnungsbeispiele zur Darstellung des Eigenaufwands des Käu-

fers übertragen werden. Dem Emissionsprospekt des Kapitalsuchenden kommt für

die Unterrichtung der Anleger ein ganz anderes Gewicht zu als dem Berechnungs-

beispiel des Verkäufers für den Käufer. Der Prospekt ist oftmals die einzige

Informationsquelle für den Anleger; er muss daher selbst alle für den Anlage-

entschluss wesentlichen Angaben enthalten (BGHZ 111, 314, 317). Die Beratung

des Kaufinteressenten durch den Verkäufer erfolgt demgegenüber in einem

Gespräch, in dem Auskünfte erteilt und abgefragt werden (vgl. Senat, Urt. v.

8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). Die Beratung kann auch

allein mündlich erfolgen. Das schriftliche Berechnungsbeispiel ist nur ein Element

im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Kaufinteressenten und eines von

mehreren Mitteln, deren sich der Berater bedienen kann, um seine Pflicht zur

Information zu erfüllen (vgl. OLG Oldenburg OLGR 2008, 104, 106).

b) Das Berufungsurteil beruht zudem auf rechtsfehlerhafter Zurückweisung

erheblichen Sachvortrages. Es geht zu Unrecht davon aus, dass die Richtig-

stellung einer fehlerhaften Information über den Eigenaufwand zu spät kommt,

wenn sie erst unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gegenüber

dem bereits zum Vertragsschluss entschlossenen Kaufinteressenten erfolgt. Mit

Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten

Vortrag der Beklagten hätte nachgehen müssen, dass den Käufern unmittelbar vor

der Beurkundung durch den Notar die Finanzierung nochmals erläutert und sie in

diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen worden seien, dass der monat-

liche Eigenaufwand durch den Anstieg der auf die Bausparverträge zu leistenden

Sparraten in den Folgejahren höher sein werde.

Eine Richtigstellung muss zwar hinreichend deutlich sein, um die durch eine

fehlerhafte Information geprägte Vorstellung des Beratenen zu korrigieren (vgl.

OLG Hamm, Urt. v. 9. Mai 2007, 8 U 61/05, Rd. 34 - veröffentlicht in juris). Dafür

hätte hier aber der Hinweis darauf genügt, dass nach dem abzuschließenden

Darlehensvertrag die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene monatliche Be-

lastung (vor Steuern) durch die steigenden Sparleistungen auf die Bau-

sparverträge sich von 550 DM im Monat nach Ablauf von drei Jahren in Stufen auf

etwas über 700 DM von dem 10. Jahr nach dem Kauf an erhöhen werde. Das ist

weder schwer verständlich noch bedarf es dafür komplizierter Berechnungen.

Eine solche Information wäre auch nicht verspätet gewesen. Wären die

Käufer vor dem Vertragsschluss darüber unterrichtet worden, dass die ihnen von

dem Anlagevermittler errechnete monatliche Belastung nur in den ersten drei

Jahren nach dem Vertragsschluss zutrifft und danach ansteigt, hätte es an ihnen

gelegen, entweder die Beklagte um weitere Erläuterungen dazu zu bitten, oder

aber den Abschluss des Vertrages bis zur Prüfung der sich aus dem Anstieg der

Sparraten für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen aufzuschieben.

III.

Rechtsfehlerhaft ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die

von der Beklagten gegen die Zedentin als Drittwiderklage erhobene negative

Feststellungsklage. Diese ist zulässig.

1. Die Rechtsfrage, ob derartige Widerklagen gegen den Zedenten zulässig

sind, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (für deren

Zulässigkeit: OLG Hamm, Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.;

Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 25. Oktober 2007, 22 U

25/07, Rn. 106; OLG Oldenburg, Urt. v. 24. Mai 2007, 8 U 129/06, Rdn. 60 und

OLG Schleswig, Urt. v. 19. Januar 2007, 14 U 188/05, Rdn. 53; dagegen OLG

Celle, Urt. v. 29. März 2007, 8 U 143/06, Rdn. 87). Nach einer im neueren Schrift-

tum verbreiteten Auffassung (Bethge/Schulze, ProzRB 2005, 103, 104; Deubner,

JuS 2007, 817, 821; Luckey, ProzRB 2003, 19, 22; Riehm, JZ 2007, 1001, 1002)

sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten jedenfalls dann als zulässig anzu-

erkennen, wenn der mit der Widerklage verfolgte Antrag sich - wie hier - auf den

mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht.

2. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage ergeben sich weder aus § 33

ZPO noch aus § 256 Abs. 1 ZPO durchgreifende Bedenken.

a) Dem steht nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen den Zedenten

erhoben worden ist. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich

eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der

Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am

Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich

gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 40, 185, 187; 147, 220, 221).

Daran fehlt es hier. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin

wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertrags-

parteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf

Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig

geklärt wird.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon bisher unter Berücksichtigung

des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zer-

splitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermei-

den und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammenge-

hörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222),

Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage

auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den

Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine

Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGHZ 147, 220, 223) oder es

um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der

Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, Urt. v.

13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war

stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den

Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu

erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich

eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Wider-

beklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt

werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753).

Gemessen daran, ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Ze-

denten zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf einem

Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in

der gleichen Weise beteiligt waren. Die bei der Sachentscheidung zu berück-

sichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die

geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, näm-

lich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten

gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprü-

che zustehen, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur

Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher

Entscheidungen.

b) Dem Feststellungsantrag fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse

(§ 256 Abs. 1 ZPO).

aa) Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Fest-

stellungsklage gegenüber einem Drittwiderbeklagten nur dann zulässig ist, wenn

der Beklagte auch diesem gegenüber ein Interesse an der beantragten richter-

lichen Feststellung hat. Der Umstand, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von

Ansprüchen bereits für die Entscheidung über die Klage im Sinne des § 256

Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, vermag die Zulässigkeit einer (negativen) Feststel-

lungsklage gegenüber dem Dritten nicht zu begründen (BGHZ 69, 37, 46).

bb) Die Beklagte hat jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung,

dass (auch) dem Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es un-

erheblich, dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen

Ansprüche mehr berühmt.

Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer

der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richter-

lichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen An-

spruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen

sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (BGH, Urt. v. 1. Februar

1988, II ZR 152/87, NJW 152/87, NJW-RR 1988, 749, 750; Urt. v. 4. Mai 2006,

IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2781). Ein solches Interesse besteht auch hier.

Die Beklagte kann sich nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem

Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nicht-

bestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit

Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird.

(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach

einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Ver-

folgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechts-

kräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbeklagten auch, wenn er nicht an

dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Klägerin

an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO sich die

Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der

Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind.

Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt aber die

Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vorn-

herein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten

rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm Urt. v. 19. Sep-

tember 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05,

Rdn. 90 ff.; Urt. v. 7. September 2006, 22 U 55/06, Rn. 81; alle in juris

veröffentlicht). Das kann

jedoch vom Standpunkt der Beklagten nicht

ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung

der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbeklagten auf die Klägerin geführt

haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist

für die Beklagte daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch

gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft

fähigen Entscheidung zu

kommen.

(2) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagten in dem

Rechtsstreit die Abtretung angezeigt worden ist. Die Anzeige nach § 409 Abs. 1

Satz 1 BGB hat keine konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass sie auch eine nicht

vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Sie schützt den Schuldner bei

einer Leistung an den Zedenten, indem sie ihn davon befreit, die materielle Be-

rechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (BGHZ 64, 117, 119; Urt. v. 5. Juli

1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, 2025, 2026). Der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB

wirkt nur soweit, als es dem Schuldner um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu

tun ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, aaO). Darum geht es der

Beklagten jedoch nicht.

IV.

Das Berufungsurteil ist wegen der vorgenannten Rechtsfehler aufzuheben

(§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

In der neuen Verhandlung wird u.a. den Beweisangeboten zu dem Vortrag

der Beklagten über eine Aufklärung der Käufer zu dem Ansteigen der Sparraten

noch unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages nachzugehen sein.

Da jeder Beratungsfehler, der zum Schaden durch den Abschluss des Vertrages

beiträgt, einen selbständigen Ersatzanspruch begründet

(Senat, Urt. v.

9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507), wird auch dem Vortrag der

Klägerin nachzugehen sein, dass die Käufer weder auf das besondere Zinsrisiko

durch den Ablauf der Zinsbindungsfrist des Vorausdarlehens vor einer Zuteilung

des ersten Bausparvertrages (dazu Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07,

NJW 2008, 506, 508; Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, Rdn. 9

- veröffentlicht in juris; Krüger, ZNotP 2007, 442, 44) noch auf die Vermietungs-

risiken durch den im Darlehensvertrag vorgesehenen Beitritt zu einer Mietein-

nahmegemeinschaft (dazu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR

2007, 1660, 1661; v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1876; Urt.

v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) hingewiesen worden seien.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2006 - 317 O 82/05 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 U 24/06 -