Unknown court Beschluss vom 19.06.2008 – VK 13/08

Sonstiger Kurztext

“Hochwasserrückhaltung ...“

hier: Los 5 - Altrheinquerung/Erd- und Nassbaggerarbeiten

1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen auszuschließen und eine Neubewertung der verbleibenden drei Angebote vorzunehmen.

2. Die Verfahrensbeteiligten haben die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) als Gesamtschuldner zu tragen. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine notwendigen Auslagen selbst.

I.

Die Vergabestelle beabsichtigt, zur Verbesserung des Hochwasserschutzes am Oberrhein die Hochwasserrückhaltung W./J. auf den Gemarkungen W., R. und N. zwischen Rhein-km XXX+000 und XXX+400 zu errichten. Die gesamte Hochwasserrückhaltung umfasst die Herstellung verschiedener Deiche, des Ein- und Auslaufbauwerkes, des Schöpfwerkes und verschiedener Sielbauwerke. Die geschätzten Kosten der Gesamtbaumaßnahme belaufen sich auf 39,8 Mio. €. Im Verfahren streitgegenständlich ist das Los 5, das Erd- und Nassbaggerarbeiten zum Gegenstand hat und im Februar 2008 im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben wurde.

Für den Bau des Rheinhauptdeiches ist es notwendig, die am nördlichen Rand liegenden Flächen „N. A.“ und „I. F.“ durch Dammschüttungen bis auf die Höhe des natürlichen Geländeniveaus zu verfüllen. Bei dem N. A. handelt es sich um einen ehemaligen Teil des Rheins, bei der Auskiesungsfläche „I. F.“ um einen künstlich geschaffenen Baggersee. Beide Flächen sind im Mittel bis in eine Tiefe von rd. 90,00 m + NN ausgekiest. Der Schüttkörper ist bis auf eine Höhe von 100,00 m + NN herzustellen. Neben der Verfüllung des Gewässers umfasst das Los auch die Nassbaggerung zur Schlammräumung im Sohlbereich des Baufeldes, die Herstellung einer Abdeckschicht über der Gewässerquerung sowie das Aufbringen einer Auflastschüttung.

Der Auftragnehmer hat das für die Herstellung des Schüttkörpers erforderliche Material entweder fremd anzuliefern, oder er kann von der Option Gebrauch machen, das Füllmaterial durch eine Restauskiesung der im N. A. im Bereich des Oberen Kieshorizontes anstehenden Sand und Kiessande zu gewinnen. Der N. A. wurde bislang in diesem Bereich nicht vollständig ausgebeutet. Die Fläche ist auf dem Seegrund weiträumig mit einer Faulschlammschicht überzogen. Unter dieser Schicht befinden sich die bislang nicht genutzten Sand-/Kiesvorkommen. Im Bereich der Schüttkörper muss der Faulschlamm entfernt und verspült werden. Im gesamten übrigen Bereich darf der Faulschlamm nicht bewegt werden, sodass die Materialgewinnung nur unterhalb der vorhandenen Schlammablagerungen möglich ist. Die Auskiesungsfläche „I. F.“ darf durch die Baumaßnahme nicht beeinträchtigt werden.

In der Baubeschreibung ist unter Ziffer 3.1 für die Herstellung der Altrheinquerung folgender Bauablauf vorgesehen:

- (…)

- Entschlammung des Baufeldes im Altrhein und Aufspülung der geförderten Schlammmassen im südlichen Bereich des Altrheins, Dokumentation über Echolotung

- Herstellung des Schüttkörpers im Altrhein bis ca. 1,0 m über Wasserspiegel

- (…)

- Herstellung der Gewässerverbindung zwischen Altrhein und F.

- Entschlammung des Baufeldes „I. F.“ und Aufspülung der geförderten Schlammmassen im südlichen Bereich des Altrheins, Dokumentation über Echolotung

- Herstellung des Schüttkörpers „I. F.“ bis ca. 1,0 m über Wasserspiegel

- (…)“

Unter Ziffer 3.2 findet sich des Weiteren zum Bauablauf folgende Konkretisierung:

„Zum Schutz der im nördlichen Altrhein gelegenen Flachwasserzonen sowie zur Verhinderung einer übermäßigen Gewässertrübung ist zuerst die Gewässerquerung im N. A. und anschließend die Gewässerquerung „I. F.“ herzustellen.“

Die Antragstellerin hat in ihrem eingereichten Bauablaufplan chronologisch ausgewiesen, zunächst die Schlammabsaugung „F.“ (Vorgang Nr. 4) in der Zeit von ca. Mitte Mai bis Ende Juli und im Anschluss die Schlammabsaugung „A.“ (Vorgang Nr. 8) in der Zeit von ca. Anfang August bis Mitte Oktober durchführen zu wollen. Die Arbeiten „Sandgewinnung und Spülung Gewässerquerung“ (Vorgang Nr. 6) sind vom 2. Juni 2008 bis 30. Januar 2009, die Tätigkeiten „Abdeckschicht und Auflastschüttung“ vom 2. Februar 2009 bis zum 13. März 2009 vorgesehen.

In ihrer beigefügten Baubeschreibung hat sie auf Blatt 1 mitgeteilt:

„ Zunächst wird mittels eines Schneidkopfbaggers der Schlamm im Sohlbereich der Rheinquerung aufgenommen und über eine Rohrleitung und einen angehängten Diffuser zielgerichtet, gemäß Ausschreibung verbracht.“

Die Zuschlagskriterien hat die Vergabestelle sowohl in der Bekanntmachung als auch im Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe wie folgt benannt:

1.

Preis

2.

Funktionalität

3.

technischer Wert

4.

Qualität

Die Abgabe von Nebenangeboten war zulässig, wobei die Vergabestelle unter Ziffer 5 der Baubeschreibung Mindestbedingungen vorgab und darauf hinwies:

„Nebenangebote, deren Gleichwertigkeit anhand der mit dem Angebot abgegebenen Unterlagen nicht geprüft und bewertet werden kann, werden bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt. Hierzu hat der AN je nach Art und Umfang des Nebenangebotes auch vollständige Planunterlagen, geotechnische Nachweise oder Materialangaben vorzulegen.“

In Bezug auf die von den Bietern vorzulegenden Erklärungen und Eignungsnachweise variierten die Angaben in der Bekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen.

Nachdem ein Bieter wegen der vorzulegenden Nachweise eine Rüge gegenüber der Vergabestelle erhoben hatte, versandte die Vergabestelle unter dem 17. März 2008 folgende Bieterinformation:

„hinsichtlich der oben genannten Ausschreibung teilen wir ihnen folgende Korrekturen und Ergänzungen der Ausschreibungsbedingungen mit, welche Sie bitte bei der Kalkulation berücksichtigen wollen.

1. Mit dem Angebot vorzulegende Nachweise:

Es sind mindestens folgende Nachweise mit dem Angebot vorzulegen:

- Auszug aus dem Gewerbezentralregister

- Bescheinigungen der Berufsgenossenschaft

- Bescheinigungen des Finanzamtes

- Bescheinigungen der Sozialversicherungsträger

- Nachweis der Eignung gemäß VOB/A § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchstaben a - f

- Unterlagen/ Nachweise gemäß Baubeschreibung

- Unterlagen/ Nachweise gemäß Bewerbungsbedingungen BwB 212 EG“

Nach Ziffer 4.3 der Baubeschreibung, auf die in dem Schreiben Bezug genommen wird, hat der Bieter mit dem Angebot folgende Unterlagen vorzulegen:

1.

Unterlagen gemäß Pkt. 4 bis 7 des Formblatt 212EG

2.

Eignungsprüfung der von ihm vorgesehenen Materialien mit Angabe der Materialquelle gemäß Punkt 3.5

3.

Vorläufiger Bauzeitenplan

4.

Detaillierte Baubeschreibung, in welcher Art und Weise eine evtl. Restauskiesung des N. A. und die Einbringung des geförderten Materials in die herzustellende Gewässerquerung erfolgt“

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht zur Submission am 20. März 2008 ein Hauptangebot, die Antragstellerin außerdem 7 Nebenangebote ab. Die Beigeladene liegt nach dem Submissionsspiegel mit einem Angebotspreis in Höhe von brutto XXX € auf dem ersten Rang, die Antragstellerin mit einem Angebotspreis von XXX € auf dem zweiten Rang.

Die Beigeladene hat ein Angebot unter Einbeziehung der Restauskiesungsoption abgegeben. Die Antragstellerin ging hingegen bei der Bearbeitung ihres Angebots davon aus, dass die Restauskiesung unter den Bedingungen der Ausschreibung nicht realisierbar sei. Sie hat in ihrem Hauptangebot angeboten, das benötigte Füllmaterial aus dem benachbarten „F.“ zu entnehmen. Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen haben noch drei weitere Unternehmen Angebote unterbreitet.

Die Beigeladene weist in ihrem Angebot darauf hin, auf den Personal- und Gerätepool ihrer Muttergesellschaft R. M. GmbH zurückgreifen zu können. Die Vergabestelle hat u.a. diesen Hinweis zum Anlass genommen, ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen zu führen, in dem diese erklärte, dass das für die Nassbaggerarbeiten benötigte Gerät einschließlich des Bedienpersonals bei der Fa. R. M. GmbH angemietet werden solle. Für die Eigenüberwachung beabsichtigt sie, einen ortsansässigen Sachverständigen einzusetzen, der nach Auftragserteilung benannt werden soll.

Das Formblatt EFB U EG 317 (Verzeichnis der Unternehmerleistungen) sowie das Formblatt EFB V EG 320 (Verpflichtungserklärung Teilleistungen durch andere Unternehmen EG) hat sie unausgefüllt zurückgereicht. Im EFB-Preis 1b-Blatt sind die Subunternehmerkosten mit 0.00 € ausgewiesen.

Die Beigeladene hat die detaillierte Verfahrensbeschreibung sowie den vorläufigen Bauzeitenplan nicht mit Angebotsabgabe vorgelegt, sondern beide Unterlagen nach dem Aufklärungsgespräch mit Schreiben vom 10. April 2008 nachgereicht.

Die Vergabestelle beabsichtigt, den Zuschlag auf das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie informierte die Antragstellerin hierüber mit Vorabinformation vom 21. April 2008.

Der drittplatzierte Bieter wurde darüber informiert, dass ein wirtschaftlicheres Angebot den Zuschlag erhalten solle und den Bietern auf den Rängen vier und fünf wurde per Vorabinformationsschreiben mitgeteilt, dass ihre Angebote gemäß § 25 Nr. 3 VOB/A nicht in die engere Wahl gekommen seien, weil das Verhältnis zwischen Preis und Leistung unangemessen sei.

Das Informationsschreiben ging bei der Antragstellerin am 24. April 2008 ein. Sie rügte daraufhin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. April 2008 Vergaberechtsverstöße im Hinblick auf die Wertung der Angebote sowie im Hinblick auf die formale Prüfung des erstplatzierten Angebots. Mit Schreiben vom 30. April 2008 antworteten die Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle, den Rügen nicht abhelfen zu wollen und an der vorgenommenen Wertung festhalten zu wollen. Die Antragstellerin beantragte dann mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5. Mai 2008 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle am selben Tag zugestellt.

Die Vergabekammer hat das erstplatzierte Unternehmen mit Beschluss vom 13. Mai 2008 am Verfahren beteiligt.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren vor der Kammer ihre Vergaberechtsverstöße wie folgt konkretisiert:

Erstens:

Bei einer ordnungsgemäßen formalen Prüfung sei das Angebot der Beigeladenen gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszuschließen, weil notwendige Angebotsunterlagen nicht vorgelegt worden seien.

Die Bieter seien verpflichtet gewesen, mit Angebotsabgabe die Nachunternehmer zu benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen vorzulegen. Für die Einstufung einer Leistung als Nachunternehmerleistung komme es nicht darauf an, ob eine bestimmte Leistung einer eigenen Position zugewiesen worden sei. Bei der Durchführung der Materialanalyse, für die tatsächlich keine eigene Position vorgesehen worden sei, ergebe sich eindeutig aus verschiedenen Regelungen im LV und der Baubeschreibung, dass der Auftragnehmer sachkundige Dritte im Rahmen der Eigenüberwachung einzusetzen habe, was bedeute, dass in jedem Nachunternehmerverzeichnis geeignete Ingenieurbüros anzugeben seien. Die Nachunternehmernachweise seien dem eindeutigen Wortlaut des Formblatts 317 EG folgend auch bereits mit Angebotsabgabe vorzulegen gewesen. Auch bei den in den Positionen 1.3.20 - 1.3.130 bzw. der Pos. 1.3.180 genannten Rodungs- und Ansaatarbeiten handele es sich typischerweise nicht um Tätigkeiten, die in den Leistungsbereich von Hauptauftragnehmern fielen, sondern die Nachunternehmern aus dem Bereich Garten- und Landschaftsbau zuzuordnen seien. Ebenfalls ungenannt im NU-Verzeichnis sei die in Pos. 1.2.40 ausgeschriebene Echolotung. Sie vermute, dass die Beigeladene auch bei diesen Positionen beabsichtige, Nachunternehmer einzusetzen.

Im Hinblick auf die Nassbaggerarbeiten gehe sie davon aus, dass die ca. 60-70 % des Gesamtauftragswerts ausmachenden Arbeiten faktisch alleinverantwortlich von der Fa. M. erbracht werden sollten. Es handele sich nicht lediglich um Hilfsarbeiten, sondern wie die Entscheidung der 3. Vergabekammer des Bundes vom 13. Oktober 2004 (Az. VK 3-194/04) in einem Parallelfall zeige, eindeutig um eine Subunternehmerleistung.

Im Übrigen fehle es im Hinblick auf die Nachunternehmer auch an den Verfügbarkeitserklärungen. Die Beigeladene sei verpflichtet gewesen, eine entsprechende Erklärung der Muttergesellschaft vorzulegen. Aus der bloßen Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund ergebe sich noch keine Verfügungsmöglichkeit des Bieters über die Mittel anderer Mitglieder des Unternehmenverbundes.

Des Weiteren mangele es an der Vorlage der Eignungsprüfungen, die gemäß Ziffer 3.5 der Baubeschreibung für die Materialien der Pos. 1.3.220 (Abdeckschicht) und 1.3.230 (Auflast) vorzulegen gewesen seien.

Bei den mit Angebotsabgabe fehlenden Unterlagen „Bauzeitenplan“ und „Verfahrensbeschreibung“ handele es sich nicht um Eignungsnachweise, sondern um wettbewerbserhebliche Erklärungen.

Zweitens:

Das Hauptangebot der Beigeladenen sei technisch nicht funktionsfähig und bleibe darüber hinaus nach seinem technischen Wert und seiner Qualität hinter dem Angebot der Antragstellerin zurück. Die Faulschlammschicht im N. A. dürfe im Rahmen der Materialgewinnung nur abgesenkt werden, was zwingend Verunreinigungen mit dem Kiesmaterial nach sich ziehe. Das Material werde dadurch unbrauchbar gemacht. Sie erwarte, dass der unterhalb der Faulschlammschicht anstehende Kieshorizont im Übrigen nicht so gradlinig verlaufe, wie es die zeichnerische Vorgabe im Abbauplan suggeriere. Es seien durch diese Abbaumethode ebenfalls erhebliche Gewässertrübungen und Sedimentbelastungen des F. zu befürchten, die nach dem Ausschreibungstext gerade wegen der Auskiesungsrechte der K. GmbH unzulässig seien. Nach ihrer Einschätzung sei der Zugriff auf das unterhalb der Faulschlammschicht lagernde Vorkommen nur möglich, wenn der Schlamm zuvor geräumt und verspült werde. Gerade diese Alternative habe sie als Sondervorschlag angeboten.

Drittens:

Die Vergabestelle habe die Zuschlagskriterien lediglich in absteigender Reihenfolge und nicht nach ihrer tatsächlichen Gewichtung benannt. Nach § 10 a lit.a) VOB/A sei dies nur ausnahmsweise möglich, wenn der Auftraggeber sich auf nachvollziehbare Gründe berufen könne. Die hierfür maßgeblichen Gründe seien zwingend im Vergabevermerk zu dokumentieren. In ihrem Schriftsatz vom 26. Mai 2008 hat die Antragstellerin erklärt, diese Rüge nicht weiter aufrecht zu erhalten.

Die Antragstellerin beantragt,

1.

die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.

2.

hilfsweise, die Vergabestelle zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3.

die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Vergabestelle beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Ferner beantragt sie, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Die Vergabestelle tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen und hält ihn bereits für unzulässig. Die fehlende Gewichtung der Zuschlagskriterien habe sich für die Antragstellerin bereits mit der Durchsicht der Verdingungsunterlagen ergeben. Auch den Umstand, dass die Restauskiesung nicht in der in den Verdingungsunterlagen beschriebenen Art und Weise möglich sein solle, habe die Antragstellerin frühzeitig erkannt und dennoch nicht gerügt.

Das Angebot der Antragstellerin selbst sei von der Wertung auszuschließen, da sie in ihrem Angebot von dem in der Leistungsbeschreibung zwingend vorgegebenen Bauablauf abweiche. Nach dem Bauablauf sei es unerlässlich, dass zuerst die Altrheinquerung im N. A. und dann in einem zweiten Schritt die Querung des Gewässers „I. F.“ erfolge. Nach der Verfahrensbeschreibung und dem Bauzeitenplan der Antragstellerin sei hingegen die umgekehrte Reihenfolge der Ausführung beabsichtigt.

Auch eine Wertung als gleichwertiges Angebot nach § 21 Nr. 2 VOB/A sei nicht in Betracht zu ziehen, da der Nachweis der Gleichwertigkeit des alternativen Bauablaufs nicht mit Angebotsabgabe geführt worden sei. Die Antragstellerin habe insofern keine zusätzlichen Angaben gemacht.

Das Angebot der Antragstellerin leide insgesamt an einem Mangel, der nicht im Rahmen von Bietergesprächen geheilt werden könne.

Die optionale Restauskiesung sei, wie bereits aus der vorgelegten Kurzstellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. ersichtlich, im Übrigen sehr wohl ohne Probleme realisierbar.

Das Angebot der Beigeladenen sei aus folgenden Gründen nicht mit Ausschlussgründen behaftet:

Die in Ziffer 3.5 der Bauschreibung verlangte Vorlage der Eignungsprüfung für die Materialien sei für die Beigeladene entbehrlich gewesen, da sie beabsichtige, das bereits von der Vergabestelle auf seine Eignung hin geprüfte Material zu verwenden.

Zwar habe die Nachunternehmererklärung „Eigenüberwachung“ gefehlt, was aber vorliegend unschädlich sei. Nach der ständigen Rechtsprechung sei ein Angebotsausschluss wegen fehlender Unterlagen nur möglich, wenn diese bereits in der Vergabebekanntmachung gefordert gewesen seien. In der Bekanntmachung sei lediglich pauschal auf die Anforderungen der Verdingungsunterlagen verwiesen worden.

Auch die Benennung eines sachkundigen unabhängigen Dritten zur Gewässerüberwachung sei nicht zwingend bereits mit dem Angebot vorzulegen gewesen. Der Zeitpunkt der Benennung sei in den Verdingungsunterlagen nicht konkretisiert worden und eine unklare Formulierung könne einen Angebotsausschluss des Bestbieters nicht begründen. Das Fehlen einer solchen Erklärung sei ohne wettbewerbliche Relevanz.

Der Zugriff der Beigeladenen auf Gerätschaften und Personal des Mutterkonzern im Wege eines Mietvertrages mit der Muttergesellschaft begründe vergaberechtlich bereits kein Nachunternehmerverhältnis, und selbst wenn man in dem Rückgriff eine Nachunternehmerstellung sähe, sei trotz der Nichtausfüllung der vorgesehenen Formblätter eine ausreichende Erklärung der Beigeladenen vorhanden. Da auch Angaben außerhalb der Formblätter ausreichend seien, habe die Beigeladene mit ihrer Erklärung in den Angebotsunterlagen, im Auftragsfall auf die Gerätschaften und das Bedienpersonal ihrer Muttergesellschaft zugreifen zu wollen, diese Voraussetzung erfüllt.

Des Weiteren sei auch das Fehlen des Bauzeitenplans im Submissionstermin unschädlich, da das Nachreichen weder die Wettbewerbsstellung der Beigeladenen beeinflussen könne noch Manipulationsmöglichkeiten eröffne. Bei den im vorläufigen Bauzeitenplan zu nennenden Fristen handele es sich um keine verbindlichen vertraglichen Fristen. Allgemein verbindlich seien nur diejenigen Fristen, die vor Baubeginn in einem verbindlichen Bauzeiten- und -ablaufplan zu benennen seien. Die Vergabestelle habe daher in zulässiger Weise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Bauzeitenplan nachzufordern.

Ähnlich zu beurteilen sei auch das Nachreichen der Verfahrensbeschreibung. Die Vergabestelle habe sich mit dem Nachfordern im Rahmen der zulässigen Aufklärung nach § 24 VOB/A bewegt.

Die Beigeladene geht ebenfalls von einem zwingenden Angebotsausschluss der Antragstellerin wegen Änderung der Verdingungsunterlagen durch Angebot eines abweichenden Bauablaufs aus. Im Übrigen schließt sie sich den Ausführungen der Vergabestelle zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags an.

Sie sieht in Bezug auf ihr eigenes Angebot keine Anhaltspunkte für Ausschlussgründe.

Bei der in den Verdingungsunterlagen geforderten Drittüberwachung von Prüfungen durch einen Dritten handele es sich nicht um einen Nachunternehmer im Sinne der geforderten Nachunternehmererklärung. Es fehle an einer eigenen Position im Leistungsverzeichnis für die entsprechenden Prüfungen. Die Prüfungen seien nicht als Teilleistungen aufgeführt. Lediglich auf Seite 8 der Baubeschreibung sei vermerkt, dass für die ordnungsgemäße Durchführung der Verfüllung vor Beginn der Maßnahme dem AG ein Betriebsbeauftragter zu benennen sei. Diese dritte Person sei aber nicht mit Abgabe des Angebots zu benennen gewesen. Die Verdingungsunterlagen seien so nicht zu verstehen gewesen.

Auch bei dem Rückgriff auf den Personal- und Gerätepool der Muttergesellschaft R. M. GmbH handele es sich nicht um eine Nachunternehmerbeauftragung. Die Beigeladene beabsichtige lediglich, Geräte mit Maschinisten anzumieten. Der Abschluss eines auf einen werkvertraglichen Erfolg gerichteten Vertrages sei nicht Ziel dieses Vertragsverhältnisses. Die technisch und logistisch entscheidende Tätigkeit, nämlich die Planung und Überwachung der konkreten Tätigkeit der Geräte einschließlich der Nassbaggerung, erfolge ausschließlich durch das Personal der Beigeladenen. Der Maschinist führe weisungsabhängig nur die Arbeitsschritte aus, zu denen er durch das Personal der Beigeladenen veranlasst werde.

Die Vorlage einer Eignungsprüfung für konkret vorhandenes Material, dessen Eignung die Vergabestelle bereits positiv festgestellt habe, sei offensichtlich überflüssig. Bei verständiger Auslegung sei klar, dass sich dieses Erfordernis nicht auf das aus der Altauskiesung gewonnene Material beziehe. In Bezug auf die Materialien, die bei der Abdeckschicht und der Auflast zum Einsatz kommen sollten, habe sie die notwendigen Eignungsprüfungen mit ihrem Angebot vorgelegt.

Die Nichtvorlage der Verfahrensbeschreibung und des vorläufigen Bauzeitenplans begründe keinen zwingenden Ausschlussgrund. Es handele sich bei diesen Unterlagen um Eignungsnachweise, denen keine Wettbewerbsrelevanz beizumessen sei. Die Vergabestelle sei auch ohne diese Nachweise in der Lage, die Eignung der Beigeladenen zu prüfen. Die Nachforderung der Unterlagen durch die Vergabestelle sei unbedenklich.

Die Antragstellerin erwidert auf die Einlassungen der beiden Beteiligten, die Vergaberechtsverstöße rechtzeitig mit ihrem Schreiben vom 28. April 2008 gerügt zu haben. Ihre Einschätzung, dass die in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Option Restauskiesung nicht praktikabel sei, habe keine Veranlassung zur Rüge geboten. Die von der Vergabestelle eingeräumte Möglichkeit begründe unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Vergaberechtsverstoß und folglich lägen die Voraussetzungen für eine Rügeverpflichtung nicht vor. Die Vergabestelle habe nicht etwa eine undurchführbare Bauleistung ausgeschrieben. Sie selbst habe die Restauskiesungsoption aufgrund ihrer unternehmensspezifischen Möglichkeiten nicht anbieten wollen.

Sie vertritt in Bezug auf ihren eigenen Angebotsausschluss die Auffassung, sie habe nicht die Absicht, zuerst den F. und anschließend den N. A. zu verfüllen. Ihr sei bei der Angebotserstellung lediglich ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen, indem sie versehentlich die Worte „F.“ und „A.“ vertauscht habe. Tatsächlich beabsichtige sie, den vorgegebenen Bauablauf einzuhalten. Sie wisse, dass eine umgekehrte Bauausführung bauablauftechnischer Unsinn sei. Es habe sich bei ihren irrtümlichen Angaben um einen relativ offensichtlichen Fehler gehandelt. Es sei ohne weiteres möglich gewesen, den Schreibfehler durch eine zulässige Aufklärung zu korrigieren.

Für den Fall, dass nach dem Empfängerhorizont von dem irrtümlichen Bauauflauf auszugehen sei, bezieht die Antragstellerin den hilfsweisen Standpunkt, dass ein fixer Bauablauf nicht in den Verdingungsunterlagen vorgegeben worden sei.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 12. Juni 2008 hat die Antragstellerin im Nachgang zur mündlichen Verhandlung nochmals ausführlich zur Auslegung ihres Bauablaufplans Stellung genommen und dabei darauf verwiesen, die Auslegung dürfe sich nicht darauf beschränken, nur den Wortlaut der Erklärung zu berücksichtigen, sondern die Eindeutigkeit einer Erklärung sei anhand der Gesamtumstände zu beurteilen. Der Wortlaut des Bauzeitenplans lasse allein Aussagen bezüglich der Arbeiten zur Schlammabsaugung zu; für die Reihenfolge bezüglich der eigentlichen Herstellung der Schüttkörper, die unter der Vorgangsnummer 6 („Sandgewinnung und Spülung Gewässerquerung“) erfasst werde, sei der Wortlaut des Bauzeitenplans hingegen unergiebig. Es sei auch die Variante möglich, im F. zunächst nur soviel Material anzuschütten, dass ein weiteres Zurückfließen der Schlammschichten in die bereits geräumten Bereiche vermieden werde, und dann zunächst den Schüttkörper im A. zu vollenden und so die Vorgaben der Leistungsbeschreibung einzuhalten.

Sie habe mit der Verwendung des Begriffs „Rheinquerung“ in der Baubeschreibung zum Ausdruck gebracht, zuerst die Schlammabsaugung im Altrhein ausführen zu wollen. Bei der Abfassung der Verfahrensbeschreibung habe die Antragstellerin lediglich verkürzend und vereinfachend das Präfix „Alt“ weggelassen. Der Begriff „Rheinquerung“ sei synonym mit dem Begriff „Altrhein“, und daher habe sie sich eindeutig auf die Querung des N. A. bezogen. Bei der Auskiesungsfläche „I. F.“ handele es sich bekanntlich nur um einen Baggersee.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben sowie auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht erfolgreich.

1. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages nach § 99 Abs. 3 GWB beabsichtigt. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV wird erreicht. Die Vergabekammer ist gemäß § 18 Abs. 7 VgV für die Überprüfung des Vergabeverfahrens zuständig, da die Ausschreibung dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.

2. Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig.

Die Antragstellerin hat ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB hinreichend entsprochen, soweit sie nach Eingang des Vorabinformationsschreibens am 28. April 2008 die mangelnde Wirtschaftlichkeit sowie die Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen gerügt hat.

Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Wertungskriterien weisen hingegen keinen ausreichenden Rügecharakter auf. Um einem Vortrag Rügequalität zusprechen zu können, ist es erforderlich, dass der Rügende deutlich macht, welches konkrete Tun oder Unterlassen der Vergabestelle er als rechtswidrig erachtet. Es muss sich um eine Beanstandung handeln und nicht etwa um eine Frage ( Summa in: jurisPK-VergR, Rdnr. 90 zu § 107 GWB). Die Antragstellerin hat sich in ihrem Rügeschreiben darauf beschränkt, auf den Regelungsinhalt des § 10a lit. a) VOB/A hinzuweisen. Sie hat insbesondere darauf verwiesen, dass die Gründe für den Verzicht auf Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren seien. Zugleich hat sie um formlose Übersendung des Vergabevermerks gebeten. Sie ist damit über ein „Aufklärungsstadium“ nicht hinausgegangen. In ihrem Nachprüfungsantrag vom 5. Mai 2008 hat sie ihre Einlassung wiederholt und sich weitere Ausführungen nach Akteneinsicht und Kenntnis der Erwägungen der Vergabestelle vorbehalten. Im darauf folgenden Schriftsatz vom 26. Mai 2008 hat sie erklärt, die „Rüge“ nicht weiter aufrecht zu erhalten.

Tatsächlich hat es sich bis zu diesem Zeitpunkt nicht um eine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gehandelt. Die Frage um die fehlende Gewichtung der Zuschlagskriterien ist damit im Ergebnis nicht zulässiger Streitgegenstand geworden und bedarf keiner Beurteilung durch die Vergabekammer.

3. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse am Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte. Die Antragstellerin liegt mit ihrem Angebot nach der Wertung der Vergabestelle auf dem zweiten Rang und hätte bei einem Angebotsausschluss der Beigeladenen eine Chance auf die Auftragserteilung.

4. Die Antragsbefugnis scheitert auch nicht daran, dass sie womöglich selber ein zwingend auszuschließendes Angebot abgegeben hat. Selbst wenn das eigene Angebot auszuschließen ist, bleibt die Antragstellerin im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2006 (BGHZ 169, 131 ff.) berechtigt, im Wege des Nachprüfungsverfahrens zu erreichen, dass das Angebot der Beigeladenen wegen formaler Fehler oder wegen mangelnder Funktionsfähigkeit ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen wird. Der BGH hat in der genannten Entscheidung darauf verwiesen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Selbstbindung gehalten ist, auch Angebote konkurrierender Bieter auszuschließen, „die ebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden“.

Der ihm folgende Vergabesenat beim OLG Koblenz hat die Anforderungen an das Ausschlusskriterium in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2007 (1 Verg 3/07) so interpretiert, dass Mängel gleichwertig sind, wenn sie „ auf der Rechtsfolgenseite denselben Stellenwert haben und deshalb dieselbe Konsequenz, wie etwa den zwingenden Angebotsausschluss , nach sich ziehen müssen“ . Es sei mit § 97 Abs. 2 GWB nicht zu vereinbaren, einerseits ein Angebot unter Hinweis auf eine zwingende Ausschlussnorm aus der Wertung zu nehmen und andererseits den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, dem ebenfalls der Makel eines zwingenden Ausschlussgrundes anhafte. Damit kann die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen.

5. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, soweit die Antragstellerin die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot beantragt. Auch mit ihrem hilfsweisen Antrag, die Ausschreibung aufzuheben, hat sie zurzeit keinen Erfolg.

6. Eine Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin kommt im Rahmen der Angebotswertung nicht in Betracht, denn die Vergabestelle ist verpflichtet, das Angebot wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen aus der Wertung zu nehmen.

Die Vergabestelle hat in der Baubeschreibung unter Ziffer 3.1 und Ziffer 3.2 den einzuhaltenden Bauablauf eindeutig so festgelegt, dass zuerst die Gewässerquerung im N. A. und anschließend die Gewässerquerung „I. F.“ herzustellen ist. Dies bedeutet, dass zuerst im N. A. die Schlammabsaugung und dann auch vollständig die Herstellung des Schüttkörpers zu erfolgen hat. Es mag zwar theoretisch - wie von der Antragstellerin vorgetragen - möglich sein, mit Teilleistungen „I. F.“ zu beginnen und dann den Schüttkörper „Altrhein“ herzustellen und dann wieder zu den Arbeiten „I. F.“ zurückzukehren. Als wirtschaftlich sinnvoll vermag die Kammer diese Vorgehensweise jedoch nicht nachzuvollziehen, und in keinem Fall als auslegungsfähige Alternative, um den Vorgaben der Leistungsbeschreibung gerecht zu werden.

Entscheidend ist, was die Antragstellerin in ihrem Bauablaufplan angeboten hat. Die Auslegung ihres Bauablaufplans hat sich gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Erklärungsempfängers zu richten. Dabei kommt es in erster Linie auf den Wortlaut an (OLG Koblenz, Beschl. v. 05.12.2007, 1 Verg 7/07).

Die Antragstellerin hat in ihrem Bauablaufplan eindeutig und unmissverständlich die Schlammabsaugung „F.“ von Mitte Mai bis Ende Juli ausgewiesen, im Anschluss daran soll die Schlammabsaugung „A.“ von Anfang August bis Mitte Oktober erfolgen. Die Sandgewinnung und Spülung Gewässerquerung kann ab Juni 2008 nur da erfolgen, wo bereits der Schlamm abgesaugt ist, also dann nur nach den Vorgaben der Antragstellerin „I. F.“. Damit hat die Antragstellerin für einen objektiven Betrachter einen von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abweichenden Bauablauf angeboten. In diesem Sinne haben auch die Prüfer der Vergabestelle die Angaben der Antragstellerin verstanden.

Der Hinweis der Antragstellerin, in ihrer Baubeschreibung mit der Formulierung „Rheinquerung“ klargestellt zu haben, tatsächlich erst den N. A. in Angriff nehmen zu wollen, vermag das eindeutige Auslegungsergebnis aus Sicht der Kammer nicht in Frage zu stellen. Das streitgegenständliche Los mit dem Namen „Altrheinquerung“ wird von der Vergabestelle stets inhaltlich so vorgegeben, dass es sowohl die Gewässerquerung „N. A.“ als auch die Gewässerquerung „I. F.“ erfasst. Sie hat in ihren Verdingungsunterlagen an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht, dass der Baggersee „F.“ damit nicht gemeint sein soll. Bei dieser Vorgabe ist der von der Antragstellerin verwendete Begriff im Gegenzug auch nicht objektiv so zu verstehen, dass damit nur der N. A. gemeint sein soll. Die Auslegung des Angebots der Antragstellerin hat im Lichte der Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu erfolgen. Ein offenkundig nicht eindeutiger Bedeutungsinhalt ist daraus nicht ableitbar.

Die Antragstellerin hat zugestanden, dass es sich im Ergebnis um eine Verwechslung der Begriffe und damit um einen Schreibfehler gehandelt hat. Ein Schreibfehler kann im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens jedoch nicht korrigiert werden (VK Nordbayern, Beschl. v. 10.11.2006, 21.VK-3194-33/06). Es fällt grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Bieters, ein vollständiges und den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot abzugeben. Unvollständigkeiten und Abweichungen gehen zu seinen Lasten. Der Bieter ist an seine Angaben gebunden, und falls er diese irrtümlich falsch angesetzt hat, bleibt ihm nur noch die Möglichkeit einer Anfechtung als Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1 2. Alt. BGB. Dies hat dann allerdings die Folge, dass die Erklärung entfällt und damit ein unvollständiges Angebot vorliegt.

Auch eine Wertung als Nebenangebot scheidet aus, da die Antragstellerin mit Angebotsabgabe schon nicht die Gleichwertigkeit nachgewiesen hat (vgl. Anforderungen Ziffer 5 Baubeschreibung).

Die angebotene Leistung entspricht nicht den Anforderungen an die Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers. Die Antragstellerin hat mit dem abweichenden Bauablauf eine Änderung der Verdingungsunterlagen bewirkt.

7. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ist ein Angebot, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält, zwingend von der Wertung auszuschließen. Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach der ständigen Spruchpraxis des Bundesgerichtshofes (s. z.B. BGH Beschl. v. 08.09.1998, X ZR 85/97; Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02, oder Beschl. v. 24.05.2005, X ZR 243/02) die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Die Vergabestelle hat im Nachhinein kein Recht, von ihren für alle Bieter gleichermaßen verbindlichen Vorgaben abzuweichen. Sie ist ohne jeden Ermessens- oder Beurteilungsspielraum verpflichtet, das abweichende Angebot aus der Wertung zu nehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02). Ein fairer und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt Angebote, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Das Angebot der Antragstellerin kommt für eine Zuschlagserteilung somit nicht in Betracht.

8. Die Antragstellerin ist allerdings mit ihrer Einlassung erfolgreich, das Angebot der Beigeladenen sei von der Wertung auszuschließen.

Das Angebot der Beigeladenen ist wegen fehlender Erklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Nach diesen Vorschriften müssen die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Angebote, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind unvollständig und von der Wertung auszuschließen.

9. Das Angebot der Beigeladenen ist bereits wegen einer unvollständigen Nachunternehmererklärung von der Wertung auszuschließen.

Ein Auftraggeber ist gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A berechtigt, die Bieter aufzufordern, in ihren Angeboten die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen. Die Vergabestelle hat in ihrem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe für den Fall des Einsatzes von Nachunternehmern vom Bieter die Vorlage einer Tariftreueerklärung AN/NU-EVM EG Ang Tarif NU sowie die Vorlage des Formblattes EFB U EG 317 verlangt. Nach dem Formblatt sind mit dem Angebot „die Unternehmen zu benennen, deren Fähigkeiten sich der Bieter im Auftragsfall bedienen wird, und die Nachweise vorzulegen, dass ihm die erforderlichen Mittel dieser Unternehmen zur Verfügung stehen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen .“ Als Nachweis kann z.B. das Formblatt EFB V EG - 320EG ausgefüllt werden und vom anderen Unternehmen unterzeichnet beigefügt werden.

Der momentan drittplatzierte Bieter wies nach Eingang und Prüfung der Angebotsunterlagen die Vergabestelle mit Schreiben vom 12. März 2008 auf folgende Unklarheit hin:

„Aus der Vergabebekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und der den Verdingungsunterlagen beigefügten Bekanntmachung nach § 17 VOB/A sowie den Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist uns leider nicht ersichtlich, welche Unterlagen wir mit dem Angebot vorzulegen haben. Wir bitten Sie um Klarstellung und Übermittlung einer Liste, aus der sich ergibt, welche Unterlagen mit dem Angebot einzureichen sind“.

Die Vergabestelle entsprach diesem Anliegen und übersandte mit Bieterinformation vom 17. März 2008 an alle Bieter die o.g. Liste der vorzulegenden Nachweise und Unterlagen. In dieser Liste wird weder auf die Tariftreueerklärung AN/NU noch auf das Nachunternehmerverzeichnis (Formblatt 317 EG) Bezug genommen. Im Hinblick auf die Erfordernisse zum Nachunternehmereinsatz finden sich zwei relevante Verweise und zwar zum einen die Forderung nach Vorlage von „ Unterlagen/Nachweise gemäß Bewerbungsbedingungen BwB 212 EG“ und zum anderen die Forderung nach Vorlage von „Unterlagen/Nachweise gemäß Baubeschreibung“. Die Baubeschreibung selbst fordert unter Ziffer 4.3 ebenfalls „Unterlagen gemäß Pkt. 4 bis 7 des Formblatt 212EG“. Bei Hinzuziehung des einschlägigen Formblattes EVM (B) BwB/E EG 212 wird deutlich, dass die Vergabestelle damit in Bezug auf einen Nachunternehmereinsatz verbindlich den Anforderungsinhalt von Ziffer 7 zugrunde gelegt hat. Unter der Überschrift „Eignungsnachweise für andere Unternehmen“ verlangt diese Regelung: „Beabsichtigt der Bieter, sich der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmer zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen EFB V EG 320 dieser Unternehmen mit dem Angebot vorzulegen“.

Die Vergabekammer geht in Anbetracht dieser rechtlichen Würdigung davon aus, dass ein Bieter, der den Einsatz von Nachunternehmern beabsichtigt, mit Angebotsabgabe ausschließlich verpflichtet war, Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer vorzulegen. Diesem Erfordernis hat die Beigeladene nicht entsprochen, da sie keine schriftliche NU-Verpflichtungserklärung vorgelegt hat. Sie war jedoch mindestens verpflichtet, eine Verfügbarkeitserklärung (EFB V EG 320) ihrer Muttergesellschaft mit Angebotsabgabe vorzulegen.

10. Die Vergabekammer teilt nicht die Auffassung der Beigeladenen, wonach der Einsatz von Personal und Gerätschaften der Muttergesellschaft (Fa. R. M. GmbH) vertragsrechtlich lediglich als Mietverhältnis einzustufen ist und kein werkvertragliches Nachunternehmerverhältnis begründet.

Der Beigeladenen ist im Ansatz insoweit zuzustimmen, als dass nicht jeder Rückgriff auf dritte Unternehmen als Nachunternehmereinsatz im Sinne des § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B einzustufen ist. In der vergaberechtlichen Spruchpraxis und Literatur wird die Abgrenzung in erster Linie in der Gegenüberstellung von Lieferanten und Nachunternehmern gesucht. In der Frage, wann die Grenze vom reinen Zulieferer zum Nachunternehmer überschritten wird, besteht in der vergaberechtlichen Spruchpraxis und Literatur Einigkeit, dass „reine Hilfsfunktionen“ wie Speditionsleistungen, Baugerätevermietungen oder Baustoffzulieferungen keine selbständigen Nachunternehmerleistungen sind (OLG Naumburg, Beschl. v. 26.01.2005, 1 Verg 21/04; VK Sachsen, Beschl. v. 20.04.2006, 1/SVK/029-06; VK Lüneburg, Beschl. v. 20.05.2005, VgK-18/2005; Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl. 2003, Rdnr. 13 zu Einf. zu § 8 VOB/A, Weyand , ibr-online-Kommentar, Stand: Januar 2007, Rdnr. 332 zu § 97 GWB). Auch die Lieferung von standardisierten Bauelementen/Waren wird als nachunternehmerfreie Lieferleistung angesehen (so OLG Dresden, Beschl. v. 25.04.2006, 20 U 467/06).

Vorliegend handelt es sich jedoch gerade nicht um eine bloße Hilfsfunktion, die auf der Baustelle erbracht werden soll, sondern die Beigeladene will ausdrücklich auf Mitarbeiter und Geräte der Muttergesellschaft zurückgreifen. Dass sie das Leitungs- und Aufsichtspersonal aus ihrem eigenen Personalpool zur Verfügung zu stellen beabsichtigt, beseitigt nicht die Nachunternehmereigenschaft ihrer Muttergesellschaft.

Entscheidend für die Qualifizierung als Nachunternehmer ist, dass der Subunternehmer zum Hauptunternehmer, nicht aber zum Auftraggeber in einem Vertragsverhältnis steht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl. 2003, Rdnr. 4 zu § 4 VOB/B). Er ist verpflichtet, die von ihm übernommenen Leistungsteile - hier die Bereitstellung von Personal und Gerätschaften zur Ausführung der Saugbaggerarbeiten - in eigener Verantwortung zu erbringen, ohne dadurch zum Vertragspartner des Auftraggebers zu werden. Der Auftraggeber selbst hat ein berechtigtes Interesse, zu erfahren, wer die Tätigkeiten auf der Baustelle de facto ausführen wird. Dabei ist für ihn nicht nur von Interesse, wer für die Bauaufsicht und -leitung zuständig sein und zur Verfügung stehen wird, sondern er hat insbesondere ein berechtigtes Interesse zu erfahren, welche Mitarbeiter die Baggerarbeiten vor Ort tatsächlich ausführen.

Die Saugbaggerarbeiten machen nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auch keinen geringfügigen Anteil aus, sondern sind mit rd. 60 % des Gesamtauftragsvolumens anzusetzen. Die Beigeladene war daher verpflichtet, bereits mit Angebotsabgabe nachzuweisen, dass sie über die Kapazitäten des konzernverbundenen Unternehmens verfügen kann, und sie hätte als Beleg eine schriftliche Bestätigung des Fa. R. M. GmbH beibringen müssen.

Da es sich nach eigenen Angaben der Beigeladenen um einen Zugriff auf die Muttergesellschaft handelt, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass sie als Tochter auf die materiellen und personellen Ressourcen des übergeordneten Konzernunternehmens zurückgreifen kann. Beide Gesellschaften sind selbständige juristische Personen. Aus der bloßen Zugehörigkeit zu einem Unternehmensverbund ergibt sich noch keine Verfügungsmöglichkeit des Bieters über die Mittel andere Mitglieder zu verfügen. Das wird ausnahmsweise allenfalls dann anzunehmen sein, wenn der Bieter das Drittunternehmen beherrscht, was ggf. bei einem Durchgriff von Muttergesellschaft auf Tochtergesellschaft der Fall sein kann (vgl. 2. VK Bund, Beschl. v. 29.12.2006, VK 2-125/06). Im - wie vorliegend - umgekehrten Fall ist diese Alternative von vornherein ausgeschlossen Die Beigeladene hat keinen, nach der Bieterinformation zwingend vorzulegenden Verfügbarkeitsnachweis über die tatsächlichen Zugriffsmöglichkeiten auf den Geräte- und Personalpool ihrer Muttergesellschaft erbracht.

Nach der aktuellen Spruchpraxis des Bundesgerichtshofs zu Nachunternehmererklärungen ist ein Angebot, das geforderte Nachunternehmererklärungen nicht enthält, zwingend von der Wertung auszuschließen (Urt. vom 18.09.2007, X ZR 89/04).

Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter gerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn nur die Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind (OLG Koblenz, Beschl. vom 13.02.2006, 1 Verg 1/06; und Beschl. v. 07.08.2004, 1 Verg 1 und 2/04). Angebote, die in die Wertung gelangen, müssen daher alle in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen vollständig und zutreffend erhalten (BGH, Beschl. v. 07.06.2005, X ZR 19/02, ausdrücklich für VOB-Verfahren). Es kommt nicht darauf an, ob die fehlende Erklärung einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb hat. Der Angebotsausschluss ist in jedem Fall zwingend. Der Auftraggeber verfügt hier über keinen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (vgl. BGH, Beschl. v. 18.02.2003, X ZB 43/02). Die Vergabestelle ist daher zwingend verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen.

Die fehlende Erklärung zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz kann auch nicht durch Nachverhandlungen nachgeholt werden (BayObLG VergabeR 2003, 457, 459).Bei Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes handelt es sich nach der Rechtsprechung um eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung eines Bieters auswirkt (a.a.O.).

11. Die Frage, ob die Vorlage weiterer Nachunternehmererklärungen für die Eigenüberwachung, für die Rodungs- und Ansaatarbeiten und für die Echolotung mit Angebotsabgabe notwendig gewesen ist, lässt die Kammer dahin gestellt, da dies nur im Rahmen von zusätzlichen Aufklärungen abschließend beurteilt werden kann.

12. Die Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen mit der Folge des zwingenden Angebotsausschlusses ergibt sich des Weiteren aus der Nichtvorlage des vorläufigen Bauzeitenplans und der detaillierten Baubeschreibung. Die Vergabestelle hat beide Unterlagen mit Verweis auf Ziffer 4.3 der Baubeschreibung (s. Bieterinformation betreffend die Vorlage von Nachweisen und Erklärungen) verbindlich mit Angebotsabgabe gefordert. Die Vergabekammer bezieht sich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die o.g. Ausführungen zu fehlenden Erklärungen.

Die Vergabestelle durfte letztlich auch weder den Bauablaufplan noch die detaillierte Baubeschreibung nach Angebotsabgabe nachfordern. Das Angebot der Beigeladenen entspricht nicht den formalen Anforderungen und kommt daher für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht.

13. Die Frage, ob die Restauskiesungsoption tatsächlich praktizierbar oder nicht doch auf die Erbringung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist, kann die Kammer dahin gestellt lassen. Die Beantwortung dieser Frage würde weitere Amtsermittlungen und ggf. die Einholung von Gutachten bedingen, die angesichts der klaren Ausschlussfolge nicht mehr erforderlich sind.

14. Die Vergabekammer hat gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB die Maßnahmen zu treffen, die geeignet sind, eine Rechtsverletzung zu beseitigen und die geeignet sind, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.

Es kann derzeit nur abschließend festgestellt werden, dass die Vergabestelle weder der Beigeladenen noch der Antragstellerin den Zuschlag erteilen darf. Ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung gegeben sind, vermag die Vergabekammer zurzeit nicht zu beurteilen. Die Aufhebung der Ausschreibung kommt nur als „ultima ratio“ in Betracht (OLG Koblenz, Beschl. v. 04.07.2007, 1 Verg 3/07). Außer den beiden Angeboten der Beteiligten haben noch drei weitere Bieter Angebote abgegeben. Die Vergabestelle hat sich bei der Prüfung dieser Angebote darauf beschränkt, für den drittplatzierten Bieter festzustellen, dass dieser die Tariftreueerklärung EVM ErgAngTarif NU 251.2 nicht unterzeichnet habe, obwohl er für die Durchführung der Rodungsarbeiten einen Nachunternehmer benannt habe. Des Weiteren offenbarten auch die von diesem Bieter vorgelegten Unterlagen zu Bauverfahren und Bauablauf, dass die Gewässerquerung „I. F.“ vor der Querung des Altrheins hergestellt werden soll. Eine abschließende Wertungsentscheidung der Vergabestelle liegt bislang nicht vor, sodass der Vergabekammer keine hinreichende Überprüfungsmöglichkeit eingeräumt ist. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammer, eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle durchzuführen und Prüf- und Wertungsentscheidungen der Vergabestelle vorwegzunehmen.

Gleiches gilt in Bezug auf die Frage, ob die Angebote des viert- und des fünftplazierten Bieters einer Wertung zugänglich sind. Die Vergabestelle hat sich hier in ihrer Vergabeempfehlung auf die Äußerung beschränkt „ Aufgrund des großen Preisabstandes zu den Bietern auf den Rängen 4 und 5 lassen nur noch die Angebote auf den Rängen 1 bis 3 ein wirtschaftliches Angebot nach den genannten Vergabekriterien erwarten. Die Angebotspreise der Bieter auf den Rängen 4 und 5 sind darüber hinaus unangemessen hoch. (…). Wir empfehlen daher gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A nur die Angebote dieser Bieter 1 bis 3 in die engere Wahl zu nehmen und weiter zu prüfen.“

Die Vergabestelle ist gehalten, die Angebote der verbleibenden drei Bieter erneut zu prüfen und die Wertungsergebnisse im Vergabevermerk hinreichend zu dokumentieren. Eine Aufhebung kann die Vergabestelle erst dann gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A in Betracht ziehen, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Solange noch ein Angebot in der Wertung verbleibt, liegt es nicht in ihrem Ermessen, die Ausschreibung aufzuheben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2, Abs. 4 GWB.

Die Kostentragungspflicht hat sich nicht schematisch an den im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträgen zu orientieren, denn die Vergabekammer ist gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ( Noelle in : Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl. 2005, Rdnr. 1396 zu § 128 GWB). Das Begehren der Antragstellerin richtete sich zum einen auf die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot und zum anderen auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Mit beiden Begehren ist sie nicht erfolgreich.

Auch die Vergabestelle und die Beigeladene, die eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen erreichen wollten, sind mit ihrem Begehren ebenfalls nicht erfolgreich. Die Beigeladene hat dabei ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur Antragstellerin begründet, da sie eigene Sachanträge gestellt hat und das Verfahren durch die Abgabe von Schriftsätzen und Einlassungen in der mündlichen Verhandlung gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.06.2004, VII-Verg 21/04). Sie unterliegt damit dem Kostenrisiko.

Da keiner der Beteiligten das erreicht hat, was er erreichen wollte, ist für jeden ein Teilunterliegen festzustellen. Daraus folgt, dass die Kosten zu teilen sind und jeder seine eigenen Aufwendungen zu tragen hat.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.