Amtsgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 26.11.2018 – 412 Ds 237 Js 13913/17 (2/18), 412 Ds 2/18

Die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Angeschuldigten S. W. wird abgelehnt.

Die Staatskasse trägt die diesbezüglichen Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten S. W.

In der Sache gegen den Angeschuldigten A. S. wird gesondert über den Antrag auf Zulassung der Anklage entschieden; diesbezüglich bedarf es weiterer Klärung im Zwischenverfahren, die für Januar 2019 vorgesehene Hauptverhandlung entfällt.

I.

Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeschuldigten mit der Anklageschrift vom 23.01.2018 vor, in der Zeit vom 22.08.2016 bis 13.10.2016 in H. gemeinschaftlich vorsätzlich entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 Insolvenzordnung (im Folgenden: InsO) einen Insolvenzeröffnungsantrag nicht rechtzeitig gestellt zu haben; Vergehen der gemeinschaftlichen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO, § 25 Abs. 2 des Strafgesetzbuches (im Folgenden: StGB).

Im Einzelnen wird den Angeschuldigten mit der genannten Anklage Folgendes zur Last gelegt:

„Im Tatzeitraum waren die Angeschuldigten S. und W. formell eingetragene Geschäftsführer der S. GmbH, geschäftsansässig in H. Als Geschäftsführer der S. GmbH waren beide Angeschuldigten jeweils verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätesten aber 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH beim Insolvenzgericht zu beantragen. Bereits im Frühjahr 2016 verständigten sich beide Angeschuldigten, die Gesellschaft nicht mehr als gemeinsames Unternehmen fortführen zu wollen, da das Vertrauensverhältnis zwischen beiden Angeschuldigten angeschlagen war. Die Zahlungsschwierigkeiten begannen sodann im 2. Quartal des Jahres 2016, insbesondere konnten Rechnungen des Zeugen Z. aus Ankaufsgeschäften in Höhe von 1.725,50 Euro nicht mehr beglichen werden. Im Juli 2016 häuften sich die Verbindlichkeiten der Schuldnerin, insbesondere konnten die Angestellten nicht mehr bezahlt werden. Hinzutraten Schulden der GmbH gegenüber den Gläubigern B. in Höhe von 1.949,09 Euro, F. in Höhe von 7.729,96 Euro sowie dem Zeugen M. B. in Höhe von 3.800 Euro. Die S. GmbH war damit spätestens zum 31.07.2016 zahlungsunfähig. Obwohl beiden Angeschuldigten die Zahlungsunfähigkeit der von ihnen geführten Gesellschaft bewusst war, stellten sie nicht binnen 3 Wochen ab dem 31.07.2016 Insolvenzantrag beim Amtsgericht - Insolvenzgericht - in Frankfurt (Oder). Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte der Angeschuldigte zu 2) für die o. g. Gesellschaft pflichtwidrig erst am 13.10.2016 und somit verspätet.“

Ergänzend ist festzustellen, dass das Amtsgericht Frankfurt (Oder) auf den genannten Antrag mit Beschluss vom 20.01.2017 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: Gesellschaft) eröffnete. Weitere Insolvenzanträge wurden nicht gestellt.

Der Angeschuldigte S. lässt sich wie folgt ein: Zum relevanten Zeitpunkt sei er nicht mehr Organ der Gesellschaft gewesen, am 08.01.2016 sei eine rechtswirksame Amtsniederlegung erfolgt, er sei allenfalls als Gesellschafter betroffen. Die in der Anklageschrift genannten Forderungen seien weder fällig noch einredefrei gewesen. Die Rechnungen beträfen alle Vorgänge, die der Angeschuldigte W. zu verantworten habe. Überobligationsmäßig seien die in Rede stehenden Verbindlichkeiten ausgeglichen worden.

Die Einlassung des Angeschuldigten W. hat wesentlich folgenden Inhalt: Die gesamten Firmenunterlagen seien dem Insolvenzverwalter übergeben worden, so dass die Möglichkeit der Nachprüfung der Anklage extrem eingeschränkt sei. Es sei fehlerhaft, wenn von einer Insolvenzreife spätestens zum 31.07.2016 ausgegangen werde. Rechnungen der Firma Z. seien zurückgewiesen worden, weil diese nicht den steuerrechtlichen Anforderungen entsprochen hätten, der Bitte um Neuerstellung sei die Firma nicht nachgekommen es könne daher ein Zurückbehaltungsrecht bestehen. Soweit zum 30.07.2016 tatsächlich fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, sei zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt fällige Forderungen der Gesellschaft in Höhe von 40.585,45 € bestanden hätten, die erst im August 2016 bezahlt worden seien.

II.

1. Die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Angeschuldigten W. ist nach Lage der Akten abzulehnen, denn es fehlt jedenfalls hinsichtlich des Vorwurfs gegen diesen Angeschuldigten am für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen hinreichenden Tatverdacht (vergleiche § 204 Abs. 1 der Strafprozessordnung - im Folgenden: StPO).

Ein hinreichender Tatverdacht liegt vor, wenn entweder die Verurteilung überwiegend wahrscheinlich erscheint oder ein Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegt, zu dessen Klärung die besonderen Erkenntnismittel der Hauptverhandlung notwendig sind (vergleiche etwa Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 29.09.2014, 1 Ws 124/14, zitiert nach juris).

An den vorstehend genannten Eröffnungsvoraussetzungen fehlt es in vorliegender Sache, weil eine Verurteilung des Angeschuldigten W. nach Lage der Akten weniger wahrscheinlich ist als eine Nichtverurteilung und eine etwaige Hauptverhandlung voraussichtlich zu keinem anderen Ergebnis führen wird. Der Tatverdacht der Insolvenzverschleppung lässt sich aus tatsächlichen Gründen auf der Grundlage des aktuellen Inhalts der Akten und etwaiger weiterer Maßnahmen des Gerichts voraussichtlich nicht herleiten, ohne dass gegen ein Verbot über die Beweisverwendung verstoßen wird.

Der in Rede stehende Straftatbestand lautet: Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird nach § 15a Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 1 InsO bestraft, wer als Mitglieder des Vertretungsorgans oder als Abwickler einer juristische Person, die zahlungsunfähig oder überschuldet wird, einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig, also ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, stellt.

Allerdings darf nach § 97 Abs. 1 Satz 1 und 3 InsO eine Auskunft, die der Schuldner im eröffneten Insolvenzverfahren gemäß seiner Verpflichtung, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben, erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners, welche vorliegend nicht erteilt ist, verwendet werden. Ist der Schuldner, wie in vorliegender Sache, keine natürliche Person, sondern eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so gilt gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO die vorstehend zitierte Regelung entsprechend für die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, also auch für einen Geschäftsführer.

Im hier in den Blick zu nehmenden Eröffnungsverfahren hat der Schuldner im Fall eines, wie vom Angeschuldigten W. als Geschäftsführer mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11.10.2016, welcher beim Insolvenzgericht am 13.10.2016 eingegangen ist, gestellt, im Ergebnis zulässigen Insolvenzantrages nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und nach § 20 Abs. 1 Satz 2 InsO gelten unter anderem die in Rede stehenden Regelungen betreffend die Strafverfolgung nach § 97 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO entsprechend.

Die Auskunftspflicht des Schuldners besteht auch gegenüber einem vom Insolvenzgericht im Insolvenzeröffnungsverfahren bestellten Sachverständigen, da dieser seine Ermittlungen für das Gericht durchführt (vergleiche Voß in: Graf-Schlicker, Kommentar zur InsO, § 20 InsO, Randnummer 11, zitiert nach juris). Letzteres ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Insolvenzgericht, wie im auf den Eigenantrag des Angeschuldigten W. eingeleiteten Verfahren (es folgt das Aktenzeichen des Insolvenzgerichts) betreffend die oben genannte Gesellschaft, die S. GmbH mit Sitz in H. mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 15.11.2016 geschehen, die Auskunftsperson wie folgt in die Pflicht nimmt: „Die Schuldnerin hat dem Sachverständigen Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Die Schuldnerin hat alle Auskünfte zu erteilen, die zur Aufklärung der schuldnerischen Einkommens- und Vermögensverhältnisse erforderlich sind einschließlich Vermögenswerten oder Rechten, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland belegen sind.“ Mit dem zitierten Beschlussinhalt hat das Insolvenzgericht von seiner Befugnis nach § 4 InsO in Verbindung mit § 404a Abs. 4 der Zivilprozessordnung Gebrauch gemacht, wonach das Gericht bestimmt, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat. Eine derartige Übertragung der Tatsachenfeststellung auf den Sachverständigen, wie mit dem zitierten Beschluss erfolgt, ist zulässig, jedenfalls aber als wirksam erfolgt hinzunehmen (vergleiche dazu Greger in: Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 404a ZPO, Randnummer 4, zitiert nach juris); die dargestellte Rechtsstellung des Schuldners zum Schutz vor Bestrafung wird hiervon nicht nachteilig berührt (Abgrenzung zu Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.08.2010, 1 Ss 45/10, Randnummer 12, zitiert nach juris).

Die dargestellten Vorschriften normieren nicht nur ein Beweisverwertungsverbot, sondern ein umfassendes Verwendungsverbot. Mit diesem Verbot ist es möglicherweise bereits nicht vereinbar, dass die Angaben, die der Schuldner bzw. dessen Geschäftsführer im Insolvenzverfahren gemacht hat, ohne dessen Zustimmung an die Strafverfolgungsbehörden weitergegeben werden, um Ermittlungen gegen diesen oder gegen seine Angehörigen zu führen, jedenfalls dürfen im Insolvenzverfahren erteilte Auskünfte nicht als Ausgangspunkt für strafrechtliche Ermittlungen dienen (vergleiche dazu Landgericht Potsdam, Beschluss vom 24.04.2007, 27 Ns 23/06, insbesondere Randnummer 10, zitiert nach juris); im letztgenannten Sinne dürfte dies auch der Auffassung entsprechen, wie sie von der Staatsanwaltschaft in der Stellungnahme vom 05.09.2018 vertreten wird. Dieses Verständnis der Vorschrift hat seinen Grund nicht nur deren Wortlaut, wonach nicht nur die Verwertung, sondern jede Verwendung der einschlägiger Angaben aus dem Insolvenzverfahren im Strafverfahren verboten ist, sondern auch im verfassungsrechtlich begründeten Verbot der Selbstbelastung (Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 des Grundgesetzes), wonach die Regelung als Ausgleich dafür besteht, dass im Insolvenzverfahren, wie sich aus den bereits dargestellten Vorschriften der Insolvenzordnung ergibt, Auskünfte erzwungen werden dürfen, zu denen ein Beschuldigter im Strafverfahren in Ausübung der strafprozessualen Schweigerechte nicht verpflichtet ist.

Hiervon ausgehend darf die Anklage gegen den Anschuldigten W. nicht zugelassen werden. Die sich die von der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) nach erfolgter Auswertung der Insolvenzakte erhobene Anklage stützt sich, von einer nachfolgend gesondert zu erörternden Ausnahme (Forderung F.) abgesehen, ausschließlich auf die Verwertung der insolvenzverfahrensrechtlichen Angaben des Angeschuldigten W. und dadurch ausgelöste Ermittlungen (Forderungen Z., B. und M. B.), obwohl das Einverständnis des Angeschuldigten W. mit einer Verwertung im Strafverfahren nicht erteilt worden ist. Die Verwertung und Verwendung der diesbezüglichen Angaben und der daraus gewonnenen Erkenntnisse ist mithin aus den erläuterten Gründen im vorliegenden Strafverfahren unzulässig, Die in Rede stehenden Forderungen sind nach den aus der Insolvenzakte vorhandenen Unterlagen bereits auf die Aufforderung des Insolvenzgerichts vom 14.10.2016, den Anhörungsfragebogen des Insolvenzgerichts auszufüllen und ausgefüllt an das Gericht zurückzureichen, durch die schriftlichen Angaben des Angeschuldigten W. vom 09.11.2016 (Blatt 9 bis 24 der Insolvenzakte) in das Insolvenzverfahren eingeführt worden. Die diesbezüglichen Angaben finden sich in der Anlage „Gläubigerverzeichnis“ zu dem Fragebogen, und zwar „H. B.“ mit 3.800 €, „F.“ mit 6.017,55 €, „B.“ mit 3.657,42 € und „Z.“ mit 1.192 €, was, weil hiervon unabhängige Erkenntnisquellen fehlen, die Unverwertbarkeit der Erkenntnisse nach sich zieht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass in einer Hauptverhandlung weitere Erkenntnisquellen zulässigerweise verwertbarer Art zur Verfügung stünden, mit denen, unabhängig von den unverwertbaren Auskünften des Angeklagten gegenüber dem Insolvenzgericht und dem vom Insolvenzgericht beauftragten Sachverständigen, ein Tatnachweis betreffend den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt gelingen könnte.

Ein Tatnachweis wird sich voraussichtlich auch nicht in Ansehung des Umstandes führen lassen, dass Herr D. M., Inhaber der Firma „F.“, am 10.08.2017 gegen die Angeschuldigten Strafanzeige unter anderem wegen Insolvenzverschleppung gestellt hat und der Vortrag zur Begründung der Anzeige, weil unabhängig vom Insolvenzeigenantrag des Angeschuldigten W. von den Strafverfolgungsbehörden erlangt, uneingeschränkt der Verwertung auch in Strafverfahren wegen Insolvenzverschleppung unterliegt. Nach dem Inhalt dieser Unterlagen ist es zwar wahrscheinlich, dass die Firma des Herrn M. mit Rechnung vom 02.07.2016 gegenüber der Gesellschaft für erbrachte Arbeiten an Fenstern einen Betrag von 7.729,96 €, zahlbar bis zum 16.07.2016, abrechnete (vergleiche Blatt 118 der Akte), und der Rechnungsbetrag bis zur Insolvenzeröffnung unbezahlt geblieben ist.

Die Heranziehung allein dieser Forderung wird indessen voraussichtlich nicht genügen, die von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift allein angenommene Zahlungsunfähigkeit nachzuweisen.

Der Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Im Übrigen gilt: Nicht Zahlungsunfähigkeit, sondern eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 Prozent erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, zitiert nach juris).

Die Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen. Neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit können indes auch wirtschaftskriminalistische Beweis-anzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung einen sicheren Schluss auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (BGH, Urteil vom 26.02.1987, 1 StR 5/87, zitiert nach juris RN 12, 13).

Hiervon ausgehend ist es unwahrscheinlich, dass der nach der Anklage allein in Rede stehende Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit in einer Hauptverhandlung nachgewiesen werden kann.

Eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel der S. GmbH ist weder in der Anklage noch in den Akten enthalten. Die Erarbeitung einer solchen Gegenüberstellung im Zwischenverfahren, die überdies durch Sachverständigengutachten erfolgen müsste, ist, wie sich aus den Ausführungen zum Beweisverwendungsverbot ergibt, rechtlich nicht möglich, weil die vom Angeschuldigten im Insolvenzverfahren benannten Forderungen auch in diesem Zusammenhang nicht herangezogen werden dürfen.

Unter Zugrundelegung der wirtschaftskriminalistischen Methode fehlt es ebenfalls am hinreichenden Tatverdacht. Welche Anforderungen insoweit erfüllt sein müssen, ist nicht allgemeingültig bestimmbar, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die in der Anklage benannten und sonstigen Beweisanzeichen dürfen allerdings nach den Umständen des Einzelfalles nicht offensichtlich ungeeignet sein, einen „sicheren“ Schluss auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu erlauben.

Als Beweisanzeichen wird voraussichtlich allein die Forderung der Firma „F.“ mit einem Betrag in Höhe von 7.729,96 € ab 16.07.2016 in der Zeit bis zur Insolvenzantragstellung am 13.10.2016 nicht zum überzeugenden Nachweis einer Zahlungsunfähigkeit herangezogen werden können. Ausweislich des Inhalts der Akte zum Insolvenzverfahren wurde der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft erst am 11.10.2016 eingestellt. Nach den Ausführungen im Gutachten vom 18.01.2017 zur Vorbereitung der Entscheidung des Insolvenzgerichts über den Insolvenzantrag, die zum Vorteil des Angeschuldigten herangezogen werden dürfen, leistete die Gesellschaft in den Monaten Mai bis Oktober 2015 noch Zahlungen in Höhe von mindestens 69.292,08 € (vergleiche Seiten 22 bis 25 des Gutachtens). In Ansehung der hiernach noch vorhandenen Liquidität der Gesellschaft lässt sich allein aus dem hier in den Blick zu nehmenden Beweisanzeichen wahrscheinlich nicht die Annahme der Zahlungsunfähigkeit im für den Vorwurf der Insolvenzverschleppung relevanten Zeitraum stützen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 464 Abs. 1, § 467 StPO in entsprechender Anwendung.