Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 13.01.2000 – 25 W (pat) 60/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 2 910 332 10.99
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
corobet
ist unter der Nummer 2 910 332 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische
Erzeugnisse für medizinische Zwecke" in das Markenregister eingetragen worden.
Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 30. Oktober 1995 ist Widerspruch
erhoben worden von der Inhaberin der älteren, seit dem seit dem 6. Juni 1955 für
"Arzneimittel, nämlich ein Herztonikum" eingetragenen Marke 677 025
Korodin.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Bei
den Vergleichswaren könne es sich um in hohem Maße ähnliche oder sogar identische Waren handeln. Ausgehend davon und wegen der unbestrittenen hohen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien mindestens durchschnittliche
bis hohe Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, denen die jüngere
Marke aber gerecht werde. Da beide Marken mit dem Bestandteil "C(K)oro" beginnen würden, der von lat. "coronarius (= zum Herz gehörend) abgeleitet sei und
als Markenbestandteil auf dem einschlägigen Warengebiet häufig vorkomme,
würden die angesprochenen Verkehrskreise ihre Aufmerksamkeit verstärkt auf die
restlichen Bestandteile "bet" und "din" richten, die sich klanglich jedenfalls markant
in den Endkonsonanten unterschieden, wodurch eine klangliche Differenzierung
gewährleistet sei. In schriftbildlicher Hinsicht seien die Unterschiede in jeder
Hinsicht, insbesondere wegen der abweichenden Eingangsbuchstaben ausreichend.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß
beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die angegriffene
Marke im Register zu löschen.
Die "pharmazeutischen Erzeugnisse" der angegriffenen Marke umfaßten die Widerspruchswaren, so daß sich identische Waren gegenüberstünden. Mangels Rezeptpflicht könnten die Waren von Laien ohne Einschaltung von Ärzten erworben
werden. Zudem wendeten sich die Präparate zur Behandlung von Herzerkrankungen überwiegend an Personen höheren Alters, so daß nicht von einer gesteigerten Aufmerksamkeit des Verkehrs ausgegangen werden könne. Die Widerspruchsmarke besitze eine weit über dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft. Sie werde seit mehr als 70 Jahren mit erheblichen Umsätzen zur
Kennzeichnung eines Herz- und Kreislaufpräparats in Deutschland benutzt, was
näher ausgeführt wird. Ausgehend von diesen Faktoren, seien strenge Maßstäbe
an den Markenabstand zu stellen. Die angegriffene Marke werde aber noch nicht
einmal mittleren Anforderungen gerecht. Die Bezeichnungen stimmten in den stärker beachteten Wortanfängen überein und unterschieden sich nur in den Schlußsilben, die typischen Endungscharakter besäßen und daher vom Verkehr wenig
beachtet würden. Der beschreibende Charakter der Wortanfänge werde von einem entscheidungserheblichen Teil der Laien nicht erkannt werden. Im übrigen
träten auch die klanglichen Unterschiede in den Endsilben keineswegs besonders
deutlich hervor. Beide Endsilben enthielten klangähnliche helle Vokale. Die
abweichenden Schlußlaute würden nur kurz anklingen und könnten sehr leicht
überhört werden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren keine Schriftsätze eingereicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1
MarkenG erhobene Widerspruch gegen die nach § 157 MarkenG in Verbindung
mit § 41 MarkenG eingetragene und veröffentlichte Marke ist von der Markenstelle
zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht
auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können die Marken zur Kennzeichnung gleicher Waren verwendet werden, die jeweils auch rezeptfrei in der
Apotheke erhältliche Arzneimittel beinhalten können, weshalb auch die allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Im Hinblick auf eine langjährige und von den Umsatzzahlen her beachtliche
Benutzung kann der Widerspruchsmarke allerdings ein gewisser Bonus eingeräumt werden, der ihr innerhalb der Bandbreite normaler Kennzeichnungskraft eine gute Position verschafft und sie von unbenutzten Marken abhebt.
Die ursprüngliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nach Auffassung des Senats durchschnittlich. Im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer
Erzeugnisse übliche Praxis, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne
Zeichenteile Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation, Darreichungsform und
dergleichen jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen, erscheint der in der
Widerspruchsmarke enthaltene Bestandteil "Coro" mit dem Bedeutungsanklang in
Richtung "Herz" (= lat. cor) bzw "Herzmittel" oder auch im Sinne von "Koronartherapeutika" hinreichend phantasievoll in das Gesamtwort eingebunden, so daß
jedenfalls keine signifikante originäre Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann.
Andererseits kann auch nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Die Widersprechende hat zwar behauptet, daß die Widerspruchsmarke eine weit über dem Durchschnitt liegende Kennzeichnungskraft besitzt, wogegen sich die Inhaberin der angegriffenen Marke auch
nicht gewendet hat. Gleichwohl kann dies der Entscheidung nicht zugrundegelegt
werden, weil die Kennzeichnungskraft einer Marke keine Tatsache darstellt, die
als solche behauptet oder bestritten werden könnte, sondern eine rechtliche
Wertung, die dem Gericht aufgrund des Sach- und Streitstandes bzw der
präsenten Beweis- oder sonstigen Glaubhaftmachungsmittel obliegt (vgl die zu
dieser Problematik instruktiven Ausführungen BPatG GRUR 1997, 840, 842 reSp
"Lindora/Linola").
Ausreichende tatsächliche Umstände, aus denen sich eine erhöhte Verkehrsbekanntheit und ein erheblich gesteigerter Schutzumfang der Widerspruchsmarke
ergibt, sind nicht liquide. Allein aus der langjährigen Benutzung und den in der eidesstattlichen Versicherung vom 10. März 1999 genannten jährlichen Umsatzzahlen, bezogen auf Verbrauchseinheiten in 10 ml in den Jahren 1990 und 1998,
kann ein solcher Schluß nicht gezogen werden. Umsatzzahlen stellen jedenfalls
regelmäßig - so auch hier - keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der
Kennzeichnungskraft einer Marke dar. Selbst umsatzstarke Marken müssen nicht
besonders bekannt sein, wie andererseits Marken trotz relativ geringer Umsatzzahlen der damit gekennzeichneten Produkte sehr bekannt sein können. Insbesondere Angaben zum Bekanntheitsgrad in konkreten Prozentzahlen - bezogen
auf die angesprochenen Verkehrsbeteiligten - geben Aufschluß zur maßgeblichen
Verkehrsgeltung, wobei allerdings auch hier nicht allgemein und abstrakt bestimmt
werden kann, bei welchem Prozentsatz etwa die Bejahung einer hohen
Kennzeichnungskraft gerechtfertigt ist (vgl dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239
unter 24. "Lloyd/Loint's). Auch Angaben zu Werbeaufwendungen erlauben unter
Umständen eher Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft einer Marke als die
Umsatzzahlen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 116 mit
weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist schließlich auch nicht gerichtsbekannt.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung
derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der anzunehmenden normalen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der verwechslungsfördernden
Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
zu bejahen wäre. Auch bei Anlegung strenger Maßstäbe ist ein zur Vermeidung
von Verwechslungen ausreichender Markenabstand eingehalten.
Von ausschlaggebender Bedeutung für die Beurteilung ist, daß die klangliche
Übereinstimmung der Markenwörter in den Anfangslauten "Cor/Kor" bzw in den
Anfangsbestandteilen "Coro/Koro" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr nicht so stark ins Gewicht fällt, wie dies bei
einem originelleren Bestandteil der Fall wäre. Der darin liegende Hinweis auf Mittel
zur Behandlung des Herzens wird nicht nur von Ärzten und Apothekern, sondern
kann auch von medizinischen Laien und insbesondere von betroffenen Patienten
erkannt werden. Darüber hinaus enthalten sehr viele Marken der Klasse 5 die
Wortelemente "Cor" oder "Kor". Aber auch die Bestandteile "Coro" und "Koro" sind
noch in einer ganz erheblichen Anzahl von Marken (mehr als 70) auf dem
einschlägigen Warengebiet als Anfangsbestandteile enthalten, wobei außer der
Widerspruchsmarke sogar sieben entsprechend gebildete Marken anderer Hersteller in der Roten Liste für Herz- und Kreislaufpräparate eingetragen sind (vgl
dazu Rote Liste 1999 Nr 53 063 corocrat forte Dragées, Nr 55 005 Coro-Nitro
Pumpspray, Nr 27 239 Coronorm, Nr 27 121 Corotrend, Nr 55 122 Corotrop,
Nr 53 130 Coroverlan Dragées und 55 027 Corovliss rapid Tabletten), was ein gewisses Indiz für eine tatsächliche Verwendung darstellt. Dies zeigt, daß diese Bestandteile bei der Markenbildung auf dem einschlägigen Warengebiet außerordentlich beliebt sind. Selbst wenn von den eingetragenen Marken tatsächlich nur
ein Teil benutzt wird, kann die Drittzeichenlage schon für sich genommen nicht
unbeachtet bleiben (vgl dazu BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp aE "Vitapur"; MarkenR 1999, 57 - Lions). Der klanglich übereinstimmende Anfangsbestandteil "Coro/Koro" muß bei der Beurteilung des Gesamteindrucks zwar berücksichtigt
werden, sein kennzeichnendes Gewicht ist aber reduziert. Die Aufmerksamkeit
des Verkehrs wird sich vergleichsweise stärker auf die weiteren Wortbestandteile
bzw bei deren Kennzeichnungsschwäche auf die Kombination der Markenelemente als solche richten und zwar auch dann, wenn es sich bei den weiteren Bestandteilen um solche handelt, die häufig als Endbestandteil verwendet
werden, zumal etliche weitere Marken verschiedenster Hersteller pharmazeutischer Produkte im Register eingetragen sind, die derart gebildet sind (vgl etwa die
Marken Nr 1 074 326 "COROTROP", Nr 1 099 393 "Coronorm, Nr 1 179 951
"COROCALM", Nr 2 054 562 "COROPLAST", Nr 2 086 737 "Corotil", Nr 2 102 628
"Coromag", Nr 2 910 326 "Corotrat", 511 284 "Corochin", Nr 482 007 "Corodoc",
Nr 646 977 COROPAR, Nr 656 883 "COROPOT", Nr 840 100 "Corosten" uvm).
Klanglich stimmen die Markenwörter zwar bei gleicher Silbenzahl (jeweils drei Silben) und gleichem Sprechrhythmus im Anfangsbestandteil "Coro" bzw "Koro"
überein. Da es eine erhebliche Anzahl von Drittmarken (mehr als 20) auf dem einschlägigen Warengebiet gibt, auf die diese Kriterien zutreffen, kann diese Übereinstimmungen nach Auffassung des Senats für sich genommen die Bejahung der
Verwechslungsgefahr noch nicht rechtfertigen. Hier müßten weitere relevante Annäherungen in der Schlußsilbe hinzutreten. Vorliegend verfügen die Schlußsilben
zwar über klangähnliche konsonantischen Anlaute "b" und "d". Darüber hinaus
weisen sie aber keine Annäherungen auf, sondern heben sich sowohl im Vokallaut
als auch in den Schlußkonsonanten "t" gegenüber "n" markant voneinander ab.
Diese deutlichen Abweichungen in den Schlußsilben prägen den maßgeblichen
klanglichen Gesamteindruck der Vergleichsbezeichnungen noch hinreichend
unterschiedlich, zumal die Endbestandteile betont sind und klanglich nicht in den
Hintergrund treten. Die Vokale "e" und "i" mögen als hellere Vokale dann weniger
zur Unterscheidbarkeit beitragen, wenn sie sich an unbetonter Stelle im Wort
gegenüberstehen oder aber in gleicher bzw sehr ähnlicher Weise in eine
Gesamtbezeichnung eingebunden sind. Dies trifft jedoch auf die vorliegende Markenkonstellation nicht zu, bei der die angemeldete Marke abrupt auf den Sprenglaut "t" endet und die Widerspruchsmarke mit dem Konsonanten "n" weich ausklingt, wodurch die Abweichung im Vokallaut auch wesentlich stärker zum Tragen
kommt.
Auch in schriftbildlicher Hinsicht heben sich die Marken in allen verkehrsüblichen
Wiedergabeformen durch die deutlich voneinander abweichenden Anfangskonsonanten und die in keinem Buchstaben übereinstimmenden Endsilben ausreichend voneinander ab, zumal Anfangs- und Endbuchstaben die Umrißcharakteristik regelmäßig stärker prägen als die Buchstaben im Wortinnern.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü