BPatG Beschluss vom 13.01.2000 – 25 W (pat) 87/99

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 87/99

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 10.99

betreffend die angegriffene Marke 394 08 851

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 13. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richter Knoll und Engels

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Der Widersprechenden werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 7. Dezember 1995 für "Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich

Ohrkerzen, bestehend aus Bienenwachs und Leinenstoff, angereichert mit Essenzen der Bachblüte" eingetragene Bezeichnung

siehe Abb. 1 am Ende

deren Bekanntmachung am 30. März 1996 erfolgte, hat Widerspruch erhoben die

Inhaberin der jeweils für "Präparate für die Gesundheitspflege" eingetragenen

Marken 1 114 987 "Bach" - Eintragung am 1. Dezember 1987 - und 1 099 376

"Bach-Blüten-Konzentrate" - Eintragung am 21. November 1986.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarken bereits im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle des Deutschen

Patent- und Markenamts bestritten. Eine Erwiderung hierauf ist nicht erfolgt,

insbesondere hat die Widersprechende eine Benutzung der Widerspruchsmarke

nicht behauptet oder glaubhaft gemacht.

Die Markenstelle hat in dem angefochtenen Beschluß die Verwechslungsgefahr

zwischen den Vergleichsmarken verneint, den Widerspruch aus beiden Marken

zurückgewiesen und ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sich eine Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarken bei dieser Sachlage erübrige, die Nichtbenutzungseinrede jedoch Gegenstand eines möglichen

Beschwerdeverfahrens bleibe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem (sinngemäßen) Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Eine Beschwerdebegründung ist nicht erfolgt. Die Inhaberin der angegriffenen

Marke hat keinen Antrag gestellt und sich gleichfalls zur Sache nicht geäußert.

Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß und die Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg, da die Widersprechende

eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken im maßgeblichen Benutzungszeitraum nicht glaubhaft gemacht hat. Der Widerspruch konnte mangels

berücksichtigungsfähiger Waren auf seiten der Widerspruchsmarke bereits aus

diesem Grund keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen (§§ 43 Abs 1

Satz 3, Abs 2 Satz 2 MarkenG), so daß es zur Entscheidung über die Beschwerde

der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG

nicht bedarf.

Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede der Nichtbenutzung gegenüber den am 1. Dezember 1987 bzw am 21. November 1986 eingetragenen

Widerspruchsmarken zulässigerweise erheben konnte und sie die Einrede auch in

zeitlicher Hinsicht nicht auf einen der in § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG

genannten benutzungsrelevanten Zeiträume beschränkt hat (vgl hierzu auch

PAVIS PROMA, Knoll, 29 W (pat) 44/98 - PRODEA ≠ Dea), war die ernsthafte

Benutzung der Widerspruchsmarken für die eingetragenen Waren sowohl für den

Zeitraum von fünf Jahren vor Bekanntmachung der Eintragung der jüngeren

Marke (30. März 1996) nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG als auch zusätzlich für

den Zeitraum von fünf Jahren vor dem Entscheidungsdatum (13. Januar 2000)

über den Widerspruch nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG glaubhaft zu machen, um

Ansprüche im Widerspruchsverfahren geltend machen zu können (vgl hierzu BGH

GRUR 1998, 938, 939

- DRAGON; GRUR 1999 54, 55

- Holtkamp;

MarkenR 1999, 297, 298 - HONKA). Die Widersprechende hat jedoch für keinen

dieser benutzungsrelevanten Zeiträume eine Benutzung der Widerspruchsmarken

behauptet, sondern sich hierzu nicht geäußert, obwohl sie insbesondere aufgrund

des ausdrücklichen Hinweises in dem angegriffenen Beschluß der Markenstelle

wissen mußte, daß die erhobene Nichtbenutzungseinrede Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bleiben würde.

Gerichtliche Aufklärungshinweise nach § 82 Abs 1 Satz 1, analog §§ 139, 273

ZPO waren nicht veranlaßt. Anhaltspunkte dafür, daß die Widerspruchsmarke

benutzt wird, ergeben sich auch aus dem sonstigen Akteninhalt nicht. Bei dieser

Ausgangslage besteht nicht nur keine Aufklärungspflicht, sondern ein gerichtlicher

Hinweis könnte vielmehr eher Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts

aufkommen lassen, insbesondere bei anwaltlicher Vertretung des Beteiligten (vgl

dazu Thomas/Putzo, 20. Aufl, § 139 Rdn 1).

Das Gericht ist auch nicht gehalten, den Beteiligten Äußerungsfristen zu setzen

oder einen beabsichtigten Entscheidungstermin mitzuteilen. Vielmehr ist es ausreichend, wenn die jeweiligen Schriftsätze dem Gegner übersendet werden und

ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, sich hierzu innerhalb einer angemessenen

Frist zu äußern (vgl BGH GRUR 1997, 223, 224 "Ceco"). Nach dieser Entscheidung soll hierfür regelmäßig bereits eine Frist von zwei Wochen ausreichend sein.

Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, daß der Widersprechenden seit Eingang

ihrer Beschwerdeschrift am 3. März 1999 für die Glaubhaftmachung der schon vor

dem Deutschen Patent- und Markenamts bestrittenen Benutzung der

Widerspruchsmarke ausreichend Zeit zur Verfügung stand.

Es entspricht vorliegend der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Widersprechenden aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG). Da die Beschwerde ohne

Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken

von vorneherein keinerlei Aussicht auf Erfolg besaß, sind abweichend vom

Grundsatz der eigenen Kostentragung die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Widersprechenden wegen Verletzung der prozessualen Sorgfaltspflicht aufzuerlegen (vgl auch Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 71 Rdn 17).

Kliems

Knoll

Engels

Pü/Hu

Abb. 1