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BPatG Beschluss vom 09.02.2000 – 32 W (pat) 384/99
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
09. Februar 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Marke 397 23 188
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
Grund der mündlichen Verhandlung vom 9. Februar 2000 unter Mitwirkung der
Vorsitzenden Richterin Forst sowie des Richters Dr. Fuchs-Wissemann und der
Richterin Klante
beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluß der Markenabteilung 3.4
vom 20. Mai 1999 aufgehoben und die Sache an das Deutsche
Patent- und Markenamt zurückverwiesen.
G r ü n d e
I.
Die dreidimensionale farbige (braun, weiß) Marke Nr. 397 23 188.1
ist am 1. Juli 1997 als durchgesetzte Marke für
"Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen"
vom Deutschen Patentamt eingetragen worden.
Hiergegen wurde von den Antragstellerinnen zu 1) und 2) Antrag auf vollständige
weil ihr die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehle sowie ein
absolutes Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG bestehe.
Gegen die Löschungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und 2) hat die Antragsgegnerin Widerspruch erhoben.
Mit Beschluß vom 20. Mai 1999 ordnete die Markenabteilung 3.4 des Deutschen
Patent- und Markenamtes die Löschung der Marke 397 23 188 an. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Warenaufmachung entbehre nicht nur jeglicher betriebskennzeichnender Originalität, sie unterliege auch einem hochgradigen Freihaltungsbedürfnis der Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, da sie
glatt warenbeschreibender Natur sei und von den Konkurrenten dringend benötigt
werde. Es handele sich um den Grundtyp einer gebräuchlichen Backwarenart, die
- im Vergleich zu anderen Formen wie Dreiecken, Trapezen, Kreisen o.ä. oder
einem mehrere Schichten umfassenden Aufbau - die einfachste Herstellung ermögliche und auch naheliegende, eine einfache Handhabung und einen bequemen Verzehr gewährleistende Abmessungen und Proportionen aufweise. Aus
diesem Grunde sei ein besonders starkes Interesse der Mitbewerber daran zu
bejahen, daß die fragliche Gestaltung nicht monopolisiert werde. Der Umstand,
daß für die fraglichen Waren auch andere Gestaltungsmöglichkeiten bestünden,
rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Mitkonkurrenten gerade auf dem Gebiet
der Backwaren seien auf eine Vielzahl gestalterischer Möglichkeiten angewiesen
(BPatGE 38, 89 Ahornblatt). Zudem beschränke sich das Freihaltebedürfnis nicht
auf unersetzliche Zeichen, für die keine Alternativen bestünden (BPatGE BlPMZ
1998, 541, 543 "CD-Hülle"). Aus diesem Grunde hätte die angegriffene Ware nur
bei nahezu einhelliger Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen, dh bei
einem Durchsetzungsgrad, der deutlich über 80 %
liege. Ein solcher
Durchsetzungsgrad habe aber nach dem Ergebnis der GfK-Umfrage von 1997
nicht vorgelegen und werde auch durch die GfK-Untersuchung von
Dezember 1998 nicht nachgewiesen. Aus diesem Grunde sei die Löschung der
Marke anzuordnen gewesen.
Gegen diesen Beschluß hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung führt sie aus: Die maßgebliche Art der Ware sei nicht die spezielle Backware "Milchcremeschnitte", sondern es gehe wesentlich allgemeiner um
"Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen". Diese Waren müßten
keineswegs gerade jene Form- und Farbgestaltung aufweisen, die der angegriffenen dreidimensionalen Marke eigen sei. Eine Backware in diesem Sinne müsse
weder flach noch rechteckig noch dreilagig sein. Die Art dieser Waren erfordere
auch keineswegs, eine Kombination von zwei dünnen Teigschichten mit einer dazwischenliegenden Cremeschicht zu wählen. Denkbar, praktikabel und
marktüblich seien vielmehr die verschiedenartigsten geometrischen Grundformen
und Abwandlungen, auch ein Aufbau aus einer, zwei, drei oder mehreren
Schichten, sowie eine Oberflächengestaltung mit oder ohne Überzug und Verzierungen. Bei der Farbgestaltung gebe es mannigfache Variationsmöglichkeiten.
Das tatsächliche Angebot auf dem deutschen Markt belege die Fülle der Gestaltungsmöglichkeiten. Richtig sei, daß es sich bei der geschützten räumlichen Gestaltung um eine Backware in Form einer dreilagigen Schnitte handle. Nicht richtig
sei, daß diese Form etwa von Cremeschnitten, Waffelschnitten oder belegten
Schnitten allgemein bekannt sei. Bei diesen bei vom Amt herangezogenen Beispielen handele es sich um völlig andersartige Waren, die mit den Waren der
eingetragenen dreidimensionalen Marke nicht vergleichbar seien. Auch könne es
nicht angehen, daß hier die Form "belegter Schnitten", also nicht industriell hergestellter Waren, mit den Waren der Antragsgegnerin verglichen würden, die industriell hergestellt und in Fertigpackungen vertrieben würden. Letztlich komme es
darauf aber nicht an, denn auch im Bereich handwerklich hergestellter Backwaren
sei die konkrete Form der eingetragenen Marke keineswegs gebräuchlich. Andere
Produkte seien mit wesentlich dickeren und deutlich helleren Teigschichten
aufgebaut sowie vollständig von einem Schokoladenüberzug umhüllt (Nestle
Bären Snack, Milky Way Sandwich, Nestle Nesquick Snack). Das Freihaltebedürfnis sei auch nicht dermaßen stark, daß ein Durchsetzungsgrad von "deutlich
über 80 %" erforderlich sei. Nach der "Chiemsee"-Entscheidung des EuGH vom
4. Mai 1999 (Amtsbl vom 30. Juli 1999, S 1054) reiche es vielmehr aus "...., daß
ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Ware aufgrund der Marke
als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkenne ....". Wie sich aus der
jüngeren Umfrage vom November 1998 ergebe, hätten 79,2 % des engeren Verkehrskreises die abgebildete Backware einer bestimmten Firma zugeordnet. Für
die Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung komme es in erster Linie auf diese Frage
an. Die Frage, ob der Befragte auch den Namen dieser Firma oder des Produktes
nennen könnten, spiele für die Ermittlung der Verkehrsgeltung keine Rolle, denn
der Verbraucher gehe schon dann von einer betrieblichen Herkunftsfunkton aus,
wenn er einen bestimmten Hersteller annehme. Unerheblich sei, ob er den Namen
des Herstellers kenne. Die richtige Zuordnung des Herstellers sei von insgesamt
63,7 % aller Befragten sowie von 70,7 % des engeren Verkehrskreises
angenommen worden. Dies sei mehr als ausreichend und entspreche einem
"erheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise".
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluß vom 20. Mai 1999 aufzuheben und die Löschungsanträge zurückzuweisen.
Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Die Antragstellerinnen beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung reichen sie zahlreiche Abbildungen von Backwaren aus dem
Marktsegment "Cremeschnitte" vor und verweisen darauf, daß ähnliche Schnitten
durchaus üblich seien. Auch sie selbst fertigten "Cremeschnitten aus Biskuitteig
mit Milchcremefüllung" seit langer Zeit. Der Teig beruhe auf einem Verfahren, das
seit 1962 angewendet werde, somit 20 Jahre früher, als es von der Antragsgegnerin angewendet werde. Bei dem Produkt handelt es sich nicht um eine Neuheit, da
es keine betriebskennzeichnende Originalität aufweise, sondern lediglich dem
Erfordernis der traditionellen mundgerechten Gestaltung entspreche. Durch das
vorläufige Verkaufsverbot in Deutschland sei ihr bereits ein erheblicher finanzieller
Schaden entstanden, der naturgemäß umso höher werde, je länger das Verbot
bestehe.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Amtsakte
397 23 188.1 sowie der gesamten Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig.
Sie erweist sich insoweit auch als begründet, als die Sache zur erneuten Überprüfung an das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs 3 Nr 2
MarkenG zurückzuverweisen ist, da die Entscheidung an einem wesentlichen
Verfahrensmangel leidet. An einem wesentlichen Mangel im og Sinne leidet ein
Verfahren, wenn es nicht mehr als ordnungsgemäße Entscheidungsgrundlage für
den darauf beruhenden Beschluß anzusehen ist (Ströbele in: Althammer/
Ströbele/ Klaka, Markengesetz, 5. Auflage § 70 Rdnr 8 mwN). Dies ist vorliegend
der Fall. Die Markenabteilung hätte nicht ohne weitere Ermittlungen davon ausgehen dürfen, daß der von ihr verlangte Durchsetzungsgrad von mindestens 80%
nicht erreicht wird.
Für die Frage der Löschung kommt es nicht nur auf den Zeitpunkt der Eintragung,
sondern auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung an (§ 50 Abs 2 MarkenG).
Ausgehend von einem Durchsetzungsgrad im Zeitpunkt der Eintragung von 77,3%
(vgl GfK-Gutachten Mai 1997, Frage 3; Frage 1) und einer Steigerung im
Dezember 1998 auf 79,2% (vgl GfK-Gutachten 1998, Frage 3; Frage 1 ) hätte die
Markenabteilung - auch bei Zugrundelegung von niedrigeren Werten - nicht ohne
weiteres davon ausgehen dürfen, daß der Durchsetzungsgrad bis zur Entscheidung am 20. Mai 1999 gleich geblieben sei. Gerade weil sich eine Steigerung des
Durchsetzungsgrades innerhalb eines Jahres in allen Bereichen ergeben hatte,
lag eine weitere Steigerung des Durchsetzungsgrades auf den von der Markenabteilung verlangten Durchsetzungsgrad von mindestens 80% im Bereich des
Möglichen. Indem die Markenstelle ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen ist, daß dieser Grad nicht erreicht werden könne, hat sie in unzulässiger
Weise eine Würdigung von Tatsachen vorweggenommen, die zunächst hätten
festgestellt werden müssen.
Eine derartige Feststellung wird die Markenabteilung nachzuholen haben. Hierbei
werden auch der oder die einschlägigen Verbände - uU nach Befragung der Mitbewerber - zur Frage der Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu hören
sein. Denn je mehr es sich bei der Milchschitte um die Grundform einer Backware
- insbesondere eines Fertigkuchens - handelt, so daß der Verkehr hierin keinen
Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sieht, umso höhere Anforderungen werden an den Durchsetzungsgrad zu stellen sein (vgl Ströbele, aaO § 8
Rdnr 140f). Wird der Verkehr mit einer Form konfrontiert, die ihm regelmäßig begegnet, wird er erfahrungsgemäß hierin kein Wiedererkennungszeichen sehen
und nicht mit einem bestimmten Betrieb in Verbindung bringen (vgl BGH
GRUR 1989, 510 "Teekanne").
Es bedarf mithin nährer Feststellungen zum Durchsetzungsgrad, der insbesondere
davon abhängen wird, inwieweit der Verkehr mit der eingetragenen Form als
üblicher Form der Waren, für die die angegriffene Marke Schutz genießt, vertraut
ist. Insoweit kann insbesondere eine Verbandsanfrage Aufschluß über die Üblichkeit der geschützten Form auf dem fraglichen Warensektor geben. Damit einhergehend wird durch demoskopisches Gutachten zu klären sein, wie groß der Anteil
der einschlägigen Verbraucher ist, die in der geschützten Form - im Entscheidungszeitpunkt - einen Hinweis auf einen bestimmten Betrieb und nicht lediglich
die Form einer Ware sehen. In Verbindung mit der Feststellung, welcher Durchsetzungsgrad erforderlich ist, wird die Markenabteilung dann entscheiden können,
ob der Anteil, der in der angegriffenen Marke ein Betriebskennzeichen sieht, für
eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs 2 Nr 3 MarkenG ausreicht.
Mit Rücksicht auf die Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt
war eine Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlaßt.
Besondere Gründe dafür, einer der Beteiligten die Kosten aus Billigkeitsgründen
aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Dr. Fuchs-Wissemann
Klante
Vorsitzende Richterin Forst hat Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.
Dr. Fuchs-Wissemann
Ju