Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 17.02.2000 – 25 W (pat) 124/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
17. Februar 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 395 33 792
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt 6.70
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. Dezember 1998 aufgehoben, soweit
die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 612 360 angeordnet worden ist.
Der Widerspruch aus dieser Marke wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
TRIAPIN
ist unter der Nummer 395 33 792 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, nämlich Herz-Kreislaufmittel" in das Markenregister
eingetragen worden. Das Warenverzeichnis ist im Laufe des Beschwerdeverfahren zunächst hilfsweise, dann unbedingt auf "verschreibungspflichtige pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Herz-Kreislaufmittel" eingeschränkt worden Nach
der Veröffentlichung der Eintragung am 29. Februar 1996 ist Widerspruch erhoben
von der Inhaberin der älteren, seit dem 8. Oktober 1951 für "Arzneimittel,
pharmazeutische Drogen und Präparate" eingetragenen Marke 612 360
Tridin.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke
angeordnet. Ausgehend von der Registerlage könnten die beiderseitigen Waren
im engeren Ähnlichkeitsbereich liegen und sogar identisch sein. Demzufolge seien
bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und uneingeschränkter Berücksichtigung von Laien zur Vermeidung von Verwechslungen
strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, denen die angegriffene
Marke zumindest in klanglicher Hinsicht nicht gerecht werde. Der klanglich
Gesamteindruck der Markenwörter werde durch die übereinstimmende Lautfolge
"TRI-IN" geprägt. Auch in der Silbenzahl sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus seien keine Unterschiede festzustellen. Die Abweichungen im übrigen
seien zu geringfügig, um der Verwechslungsgefahr in ausreichendem Umfang
entgegenzuwirken.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
den Anträgen,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch
zurückzuweisen.
Die Widerspruchsmarke werde laut Roter Liste für ein Mineralstoffpräparat (Kautablette) zur Behandlung der Osteoporose benutzt. Damit lägen die Vergleichswaren nicht im engeren Ähnlichkeitsbereich. Im Hinblick auf die Verschreibungspflicht zählten zu den angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie die verschreibenden Ärzte. Das Fachpublikum sei jedoch aufmerksam und unterscheide
genauestens zwischen den verschiedenen Indikationslinien. Entgegen der Auffassung der Markenstelle seien die Silbenzahl sowie der Sprech- und Betonungsrhythmus der Markenwörter nicht gleich, sondern unterschiedlich.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auf die Gründe im Beschluß der Markenstelle werde Bezug genommen. Auch
wenn unter den Kollisionsmarken verschreibungspflichtige Präparate vertrieben
würden, sei die Verwechlungsgefahr nicht ausgeräumt. Auch die Arzneimittelsicherheit sei nicht gewahrt. Gerade bei einer undeutlichen Handschrift des Arztes
bestehe bei den starken Übereinstimmungen der Markenwörter Verwechslungsgefahr.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere
statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats besteht keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, so
daß der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch gemäß § 43 Abs 2
Satz 2 MarkenG zurückzuweisen ist.
Bei den Waren ist von der Registerlage auszugehen. Der Vortrag der Inhaberin
der angegriffenen Marke, die Widerspruchsmarke werde für ein Mineralstoffpräparat (Kautablette) zur Behandlung der Osteoporose benutzt, kann nicht als
Nichtbenutzungseinrede ausgelegt werden. Die Absicht, die Benutzung - auch nur
beschränkt - bestreiten zu wollen, kommt darin nicht hinreichend deutlich zum
Ausdruck (vgl allgemein zu den Anforderungen einer Nichtbenutzungseinrede Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 43 Rdn 16), so daß auf seiten der Widerspruchsmarke eine nur eingeschränkte Berücksichtigung von Waren gemäß § 43
Abs 1 Satz 3 MarkenG nicht in Betracht kommt. Letztlich kommt es aber auf Benutzungsfragen nicht an, da nach Auffassung des Senats schon nach der Registerlage keine Verwechslungsgefahr besteht. Demgemäß konnte auch dahinstehen, ob die Inhaberin der angegriffenen Marke die Einrede in der mündlichen Verhandlung noch mit Rechtswirkung hätte erheben können oder nicht.
Ausgehend von der Registerlage können die Marken zur Kennzeichnung gleicher
Waren verwendet werden, denn jedenfalls der im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltene weite Oberbegriff "Arzneimittel" umfaßt die speziellen
pharmazeutischen Erzeugnisse der Widerspruchsmarke.
Verwechslungsmindernd ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Waren der angegriffenen Marke rezeptpflichtig sind. Dies führt zwar nicht dazu, daß bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausschließlich auf das Unterscheidungsvermögen von Fachleuten abzustellen ist. Die Zahl der mündlichen Benennungen
- insbesondere durch die Verbraucher - ist jedoch erheblich reduziert, weshalb die
Gefahr von Verwechslungen im Regelfall herabgesetzt ist (so schon BGH GRUR
1968, 550 ff, 552 - "Poropan"). In neueren Entscheidungen führt der BGH aus,
daß bei rezeptpflichtigen Präparaten jedenfalls überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und Apothekern abzustellen sei (vgl
hierzu BGH GRUR 1993, 118 ff, 119 - "Corvaton/Corvasal" und GRUR 1995, 50 ff,
52 - "Indorektal/Indohexal"), was in gewissem Umfang auch bei einseitiger
Rezeptpflicht gilt (vgl dazu BGH MarkenR 1999, 154, 156 - Cefallone). Dies führt
dazu, daß die Anforderungen an den Markenabstand jedenfalls etwas zu reduzieren sind, da die angesprochenen Fachleute berufsbedingt im Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig sehr sorgfältig sind und deshalb Markenverwechslungen weniger unterliegen als Laien, zumal Fachleute fast immer auch über profunde
Markt- und Markenkenntnisse verfügen.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus,
da entgegenstehende Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung
derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im Sinne
des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn trotz Rezeptpflicht angesichts möglicher Warenidentität eher noch strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die angegriffene Marke diesen gerecht.
Im schriftbildlichen Markenvergleich, der im Hinblick auf die Rezeptpflicht im Vordergrund steht, unterscheiden sich die relativ kurzen und übersichtlichen Markenwörter nach Auffassung des Senats trotz der Übereinstimmung in den Wortanfängen "Tri" und in den Endungen in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen
aufgrund der in ihrer Umrißcharakteristik deutlich unterschiedlichen Buchstaben in
der Wortmitte "ap" bzw "AP" gegenüber "d" bzw "D" auch im Gesamteindruck
noch hinreichend deutlich, wobei auch der Mehrbuchstabe bei der angegriffenen
Marke angesichts der Kürze der Markenwörter noch unterscheidungserleichternd
zum Tragen kommt. In Normalschreibweise mit großem Anfangsbuchstaben und
nachfolgender Kleinschreibung weisen die Marken für die Umrißcharakteristik
wichtige abweichende Ober- und Unterlängen auf. Von Bedeutung ist bei der
Beurteilung schließlich, daß die Kennzeichnungen im Schriftbild erfahrungsgemäß
mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen werden als im Klangbild, das häufig
bei flüchtiger mündlicher Benennung entsteht.
Zu berücksichtigen ist, daß die handschriftliche Markenwiedergabe mit einer im
Vergleich zur Maschinenschrift unter Umständen etwas undeutlicheren Markendarstellung bei pharmazeutischen Kennzeichnungen eine immer geringere Rolle
spielt. Diese Tendenz wird sich in Zukunft vermutlich noch verstärken. Arzneimittelbestellungen werden von den Apotheken beim Pharmagroßhandel in der Regel
bereits auf elektronischem Wege von Computer zu Computer über das Fernmeldenetz aufgegeben. Im Hinblick darauf, daß inzwischen die meisten Arztpraxen
und Apotheken über eine EDV-Ausstattung verfügen, werden Rezepte und Bestellungen ganz überwiegend nicht mehr handschriftlich, sondern maschinenschriftlich erstellt, so daß die Marken in erster Linie insoweit zu vergleichen sind.
Soweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr noch auf eine handschriftliche Wiedergabe abzustellen ist, muß der Beurteilung eine normal leserliche
Handschrift zugrunde gelegt werden (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl,
§ 9 Rdn 91). Unleserliche Angaben auf Rezepten, auch in der Wortmitte der Präparatebezeichnungen führen nicht zu Verwechslungen, sondern regelmäßig nur
zu Rückfragen des Apothekers beim Arzt.
Soweit mündliche Benennungen zu berücksichtigen sind, besteht auch keine Verwechslungsgefahr. Die Vergleichsbezeichnungen stimmen zwar in der Anfangssilbe "Tri" und in der Endung "in" überein. Demgegenüber heben sich die Markenwörter, die wohl keine Kurzwörter im Sinne der Rechtsprechung, gleichwohl
aber relativ kurz und leicht erfaßbar sind, in der Vokalfolge und in der Sprechsilbenzahl und daraus folgend vor allem im Sprech- und Betonungsrhythmus bei einer Aussprache wie "Tri-a-pin" gegenüber "Tri-din" ziemlich deutlich voneinander
ab. Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann vorliegend insoweit gerade
nicht von einer Übereinstimmung ausgegangen werden, da der Anfangsbestandteil "TRIA" der angegriffenen Marke regelmäßig nicht zu einer Sprechsilbe zusammengezogen wird, sondern wegen der unmittelbar aufeinanderfolgenden Vokale "i" und "a" in zwei Sprechsilben zerfällt. Selbst wenn diese beiden Vokale etwas verschliffen ausgesprochen werden sollten, bleibt ein gewisser Unterschied
im Sprech- und Betonungsrhythmus unüberhörbar. Der allein in der angegriffenen
Marke vorhandene Vokallaut "a" tritt klanglich trotz seiner Stellung in der Wortmitte
auffällig in Erscheinung und bewirkt gegenüber der Widerspruchsmarke, die nur
den hellen Vokal "i" enthält, einen deutlichen Kontrast. Dies führt nach Auffassung
des Senats insgesamt zu einem ausreichend unterschiedlichen klanglichen
Gesamteindruck der Markenwörter.
Gesichtspunkte der Arzneimittelsicherheit, welche die Widersprechende zur Begründung ihres Standpunktes herangezogen hat, können im markenrechtlichen
Widerspruchsverfahren keine Berücksichtigung finden. Sinn und Zweck dieses
Verfahrens ist der Schutz der Markeninhaber vor unzulässigen Beeinträchtigungen
im Zusammenhang mit geschäftlichen Vorgängen und sei es auch nur im Rahmen
von Kaufempfehlungen unter Verbrauchern. Dies wird besonders deutlich, wenn
die Auswirkungen des Warenabstandes
für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach anerkannten markenrechtlichen Grundsätzen (vgl zB BGH
GRUR 1993, 118 ff, 119 reSp unter II.3. "Corvaton/Corvasal") betrachtet werden,
die jetzt auch in der gesetzlichen Regelung des § 9 Abs 1 Nr 1 und Nr 2 MarkenG
zum Ausdruck kommen. So ist die markenrechtliche Verwechslungsgefahr dann
am größten, wenn die Waren im markenrechtlichen Sinne identisch sind. Dies
schließt im Arzneimittelbereich Warenkonstellationen ein, bei denen sich Produkte
für
identische
Indikationsbereiche mit gleichen Wirkstoffen
in gleicher
Darreichungsform und Dosierung gegenüberstehen. Verwechslungen zwischen
solchen Waren sind unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelsicherheit irrelevant,
da gerade in diesen Fällen keine Gefahr für die Gesundheit der Patienten besteht.
Umgekehrt wirkt sich ein deutlicher
Indikationsabstand markenrechtlich
verwechslungsmindernd aus, obwohl gerade hier rein tatsächliche Verwechslungsfälle, insbesondere bei kontraindizierten Arzneimitteln für die Patienten besonders gefährlich sein können (vgl zum Problem der Arzneimittelsicherheit im
markenrechtlichen Verfahren auch BPatG BlPMZ 1998, 34 - FOSTRAN/ZO-
FRAN).
Der Widerspruch konnte nach alledem in der Beschwerdeinstanz keinen Erfolg
haben. Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hin war die
Entscheidung der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü