Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 06.04.2000 – 25 W (pat) 165/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
6. April 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 396 31 829
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. April 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
EPIKUR
ist unter der Nummer 396 31 829 als Marke für "pharmazeutische Präparate" in
das Markenregister eingetragen worden. Die Markeninhaberin hat nach einer Vergleichsanregung des Senats das Warenverzeichnis ihrer Marke im Beschwerdeverfahren eingeschränkt auf "pharmazeutische Präparate, ausgenommen Antibiotika/Antiinfektiva". Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 10. Februar 1997 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der älteren, seit
dem 1. April 1992 für "pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen" eingetragenen Marke 2 012 017
EPIVIR,
die ihren Widerspruch auch nach Einschränkung des Warenverzeichnisses im
Beschwerdeverfahren aufrechterhalten hat.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
für alle Waren außer "rezeptpflichtige Antibiotika/Antiinfektiva" bestritten. Eine
über den zugestandenen Warenbereich hinausgehende Benutzung hat die Widersprechende nicht geltend gemacht.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Im Hinblick auf mögliche Warenidentität sei zunächst ein strenger
Maßstab an die Beurteilung des Ähnlichkeitsbereichs der Marken geboten. Wegen
der auf diesem Warengebiet erhöhten Aufmerksamkeit auch bei Laien sei dieser
Maßstab allerdings zu mindern. Obwohl die Marken in der Silbenzahl und in dem
Anfangsbestandteil "EPI" übereinstimmten, sei allenfalls eine mittlere klangliche
Markenähnlichkeit festzustellen, wobei sich eine Verwechslungsgefahr noch sicher
ausschließen lasse. Die Markenwörter unterschieden sich in der Vokalfolge und in
der Schlußsilbe. Da der übereinstimmende Anfangsbestandteil "EPI" die aus der
griechischen Sprache kommende Vorsilbe mit der Bedeutung "darauf, darüber,
daneben" darstelle und diese Vorsilbe in einer großen Anzahl von Drittmarken
vorkomme und deshalb als verbraucht gelte, würde den abweichenden
Schlußsilben und den dort vorhandenen Unterschieden eine entsprechend große
Aufmerksamkeit
entgegengebracht. Die
dort
vorhandenen
deutlichen
Abweichungen im Klangbild seien nicht zu überhören. Auch aus anderen
Gesichtspunkten sei eine Verwechslungsgefahr nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die angegriffene
Marke im Register zu löschen.
Die angesichts möglicher Warenidentität zu stellenden besondere Anforderungen
an den Markenabstand seien nicht erfüllt. Die dreisilbigen Markenwörter stimmten
in den besonders prägenden Anfangssilben "EPI" überein und seien im Abschlußlaut "r", der stets ein wenig gerollt ausgesprochen werde, gleich. Die Unterschiede
könnten demgegenüber in der Erinnerung verblassen, insbesondere dann, wenn
beide Marken nicht nebeneinander auftreten. Der Umstand, daß der Wortanfang "Epi" aus der griechischen Sprache stamme, werde normalen Verkehrskreisen unbekannt sein und sei daher nicht zu berücksichtigen. Da die Marken
nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen seien, könne auch nicht von einem
"Verbrauch" der Wortanfangs gesprochen werden. Auch in schriftbildlicher Hinsicht seien Verwechslungen nicht mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen. Die Buchstaben "U" und "V" wiesen insoweit eine starke Ähnlichkeit auf. Der
einzige verbleibende Unterschied im Schriftumriß - die Oberlänge des "k" der jüngeren Marke - falle oft recht undeutlich aus oder verschwinde sogar ganz.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es sei zu berücksichtigen, daß die Widerspruchsmarke für ein rezeptpflichtiges
Antibiotikum/Antiinfektivum zur Behandlung von Aids-Patienten benutzt werde.
Dadurch sei sichergestellt, daß das Präparat ausschließlich durch Fachpersonal
abgegeben werde. Ausgehend davon seien keine erhöhten Anforderungen an den
Markenabstand zu stellen. Diesen werde die angegriffene Marke gerecht. Der
übereinstimmende Wortanfang "EPI" sei im Hinblick auf etliche "EPI-Zeichen" in
der Roten Liste wenig unterscheidungskräftig und als verbraucht einzustufen, zumal er auch beschreibend auf medizinische Begriffe wie Epilepsie, Epidemie, Epidermis usw hinweist. In den dominierenden Schlußsilben unterschieden sich die
Markenwörter aber markant, so daß keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1
MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43
Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung
des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren mit Ausnahme von "rezeptpflichtigen Antibiotika/Antiinfektiva" bestritten hat und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung
auch nicht behauptet und belegt hat, ist auf seiten der Widerspruchsmarke
zunächst von diesen Waren auszugehen, § 43 Abs 1 Satz 1 bis 3 MarkenG. Bei
der Entscheidung sind zugunsten der Widersprechenden allerdings die Waren der
entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste, also Antibiotika/Antiinfektiva
(Hauptgruppe 10) ganz allgemein, insbesondere ohne Beschränkung auf rezeptpflichtige Präparate oder bestimmte Darreichungsformen zu berücksichtigen, da
ein Markeninhaber in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich
eingeschränkt werden darf (so ständige Rechtsprechung, vgl BPatG Mitt 1979,
223 "Mastu"; GRUR 1995, 488 "APISOL/Aspisol"; vgl allgemein zur
Integrationsfrage auch BGH GRUR 1990, 39 ff "Taurus" in einem Löschungsverfahren).
Ausgehend davon stehen den "pharmazeutischen Präparaten, ausgenommen Antibiotika/Antiinfektiva" der angegriffenen Marke die zu berücksichtigenden "pharmazeutischen Erzeugnisse und Substanzen, nämlich Antibiotika/Antiinfektiva" der
Widerspruchsmarke gegenüber. Die Marken können sich danach zwar nicht mehr
auf identischen, gleichwohl aber noch auf sehr ähnlichen Waren begegnen. Durch
den Ausnahmevermerk im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke wird kein
deutlicher Warenabstand hergestellt. Im Hinblick auf den weiten Warenbegriff
"pharmazeutische Präparate" kann die angegriffene Marke nach wie vor zur
Kennzeichnung einer Vielzahl von Waren verwendet werden, und zwar auch von
solchen, die zu den Widerspruchswaren enge Berührungspunkte aufweisen, zB
weil sie in einem sinnvollen, unter Umständen sogar funktionalen Zusammenhang
bei der Behandlung eines bestimmten Krankheitsbildes eingesetzt werden. Bei
schweren Infektionen der oberen Atemwege werden zB neben den Antibiotika,
welche die Infektion als solche bekämpfen sollen, häufig auch Antitussiva oder
Expektorantia zur Linderung der symptomatischen Beschwerden verabreicht.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Insbesondere Fachleute mit entsprechenden Fach- und Sprachkenntnissen und
ausreichendem Assoziationsvermögen können zwar in der Bezeichnung mit den
Markenbestandteilen "EPI" und "VIR" vermuten, daß es sich bei einem derart
gekennzeichneten Präparat um ein Arzneimittel zur Behandlung von Viruserkrankungen im weitesten Sinne handelt. Gleichwohl sind die Markenbestandteile hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so daß jedenfalls keine Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann, zumal im
pharmazeutischen Bereich Markenbildungen üblich sind, welche die Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation und dergleichen des zu kennzeichnenden Präparats jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung
derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im Sinne
des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn im Hinblick auf eine enge Warenähnlichkeit und uneingeschränkte Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise noch strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden,
wird die angegriffene Marke diesen gerecht.
Von Bedeutung für die Beurteilung ist zunächst, daß die Übereinstimmung der
Markenwörter im Anfangsbestandteil "EPI" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr nicht so stark ins Gewicht fällt, wie
dies bei einem originelleren Bestandteil der Fall wäre. Dieser Markenbestandteil
ist als Anfangsbestandteil außerordentlich beliebt und in sehr vielen Marken der
Klasse 5 enthalten (weit mehr als 100 Marken). Selbst wenn von den eingetragenen Marken tatsächlich nur ein Teil benutzt wird, kann die Drittzeichenlage schon
für sich genommen nicht unbeachtet bleiben (vgl BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp
aE "Vitapur"; MarkenR 1999, 57 - Lions). Außer der Widerspruchsmarke sind im
übrigen fünf entsprechend gebildete Marken anderer Hersteller in der Roten Liste
eingetragen (vgl Rote Liste 2000, Nr 27 242 "Epicordin", Nr 67 166 "Epifrin",
Nr 63 064 "Epipak", Nr 21 100 "Epi-Pevaryl" und Nr 21 134 "Epipavisone"), was
ein gewisses Indiz für eine tatsächliche Verwendung darstellt. Der Anfangsbestandteil "EPI" muß bei der Beurteilung des Gesamteindrucks zwar jeweils berücksichtigt werden, sein kennzeichnendes Gewicht ist aber reduziert. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs wird sich vergleichsweise stärker auf die weiteren
Wortbestandteile oder - sofern auch diese kennzeichnungsschwach sind - auf die
Kombination der Markenelemente als solche richten.
Klanglich stimmen die Markenwörter zwar bei gleicher Silbenzahl und gleichem
Sprechrhythmus im Anfangsbestandteil "EPI" und im Schlußkonsonanten überein.
Darüber hinaus weisen die weiteren Markenbestandteile "KUR" und "VIR" aber
keine relevanten Annäherungen auf, sondern sie heben sich sowohl im konsonantischen Anlaut als auch im Vokallaut markant voneinander ab. Diese deutlichen
Abweichungen prägen den maßgeblichen klanglichen Gesamteindruck der Vergleichsbezeichnungen hinreichend unterschiedlich.
Im schriftbildlichen Vergleich unterscheiden sich die Markenwörter trotz der Übereinstimmung im Anfangsbestandteil und im Schlußbuchstaben in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen aufgrund der in ihrer Umrißcharakteristik deutlich unterschiedlichen Buchstaben "ku" gegenüber "vi" bzw "KU" gegenüber "VI" im
Wortinnern im Gesamteindruck hinreichend deutlich.
Epikur
Epivir
EPIKUR
EPIVIR
Soweit die Widersprechende anführt, daß die Buchstaben "U" und "V" in ihrer
Umrißcharakteristik angenähert sind oder sein können, führt dies bei den vorliegenden noch relativ übersichtlichen Vergleichsbezeichnungen schon deshalb zu
keiner entscheidenden Annäherung, weil diese Buchstaben hinreichend deutlich
erkennbar an unterschiedlicher Stelle im Wort positioniert sind. Bei der Beurteilung
der schriftbildlichen Verwechslungsgefahr ist zudem zu berücksichtigen, daß das
Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch
wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort.
Zu berücksichtigen ist ferner, daß die handschriftliche Markenwiedergabe mit einer
im Vergleich zur Maschinenschrift unter Umständen etwas undeutlicheren
Markendarstellung bei pharmazeutischen Kennzeichnungen eine immer geringere
Rolle spielt. Diese Tendenz wird sich in Zukunft vermutlich noch verstärken. Arzneimittelbestellungen werden von den Apotheken beim Pharmagroßhandel in der
Regel bereits auf elektronischem Wege von Computer zu Computer über das
Fernmeldenetz aufgegeben. Im Hinblick darauf, daß inzwischen die meisten Arztpraxen und Apotheken über eine EDV-Ausstattung verfügen, werden Rezepte und
Bestellungen ganz überwiegend nicht mehr handschriftlich, sondern maschinenschriftlich erstellt, so daß die Marken in erster Linie insoweit zu vergleichen sind.
Soweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr noch auf eine handschriftliche Wiedergabe abzustellen ist, muß der Beurteilung eine normal leserliche
Handschrift zugrunde gelegt werden (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl,
§ 9 Rdn 91). Unleserliche Angaben auf Rezepten, auch in der Wortmitte der Präparatebezeichnungen führen nicht zu Verwechslungen, sondern regelmäßig nur
zu Rückfragen des Apothekers beim Arzt. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte halten die Marken auch bei einem Vergleich in handschriftlicher Hinsicht einen ausreichenden Abstand voneinander ein.
Schließlich wirken sich auch die unterschiedlichen Bedeutungsanklänge in den
Schlußsilben zumindest in geringem Umfang verwechslungsmindernd aus. Auch
wenn ein unmittelbares Erfassen der Bedeutungen wegen der jeweiligen Einbindung in eine Gesamtbezeichnung erschwert ist, können diese Bestandteile in ihrem Sinngehalt teilweise erkannt werden. Solche Sinnanklänge führen zwar nicht
zum Ausschluß der Verwechslungsgefahr
(iSv BGH GRUR 1992, 130 ff
"BALL/Bally"), können sie aber etwas reduzieren.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü