Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 13.04.2000 – 25 W (pat) 236/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 396 00 491 10.99
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. April 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 19. Januar 1998 und vom 15. Juli 1999 in der Hauptsache aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 395 29 523 wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
PERMAFIX
ist unter der Nummer 396 00 491 als Marke für "Zahnzement" in das Markenregister eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 20. September 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der älteren, seit
dem 15. April 1996 für die Waren "Wurzelstiftsystem für zahnärztliche Zwecke"
eingetragenen Marke 395 29 523
PERMA-SIV.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Verwechslungsgefahr zwischen Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen
Marke angeordnet.
Der Erstprüfer hat dazu ausgeführt, die gegenüberstehenden Waren stünden in
einem engeren Ähnlichkeitsbereich. Verwechslungsmindernd falle ins Gewicht,
daß ausschließlich Fachleute angesprochen seien. Ausgehend von diesen Faktoren und bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien zumindest noch mittlere Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, die in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht erfüllt seien. Die Vergleichsbezeichnungen stimmten in der Anzahl der Laute und Silben, im Betonungsrhythmus und vor
allem in der klangtragenden Lautfolge "PERMA-I" und damit in sechs von insgesamt acht Lauten überein. Außerdem komme in beiden Bezeichnungen der
Laut "F" bzw "V" vor. Obwohl der übereinstimmende Wortanfang "PERMA" kennzeichnungsschwach sei, müsse er bei der Würdigung des Gesamteindrucks miteinbezogen werden. Auch im Schriftbild seien die Markenwörter sehr ähnlich.
Diese Entscheidung hat der Erinnerungsprüfer bestätigt. Die Vergleichswaren
stünden in engstem anwendungsbezogenen und funktionellen Zusammenhang.
Daraus ergäben sich zunächst strenge Anforderungen an den Markenabstand,
zumal der Widerspruchsmarke eine normale Kennzeichnungskraft zuzubilligen sei.
Verwechslungsmindernd wirke der Umstand, daß die beiderseitigen Waren sich
ausschließlich an Fachleute richteten. Gleichwohl bestehe Verwechslungsgefahr,
da die Markenwörter sich in ihrem klanglichen Gesamteindruck außerordentlich
nahe kämen. Die überdurchschnittlich ähnlichen Klangbilder könnten durch die
konsonantischen Abweichungen
in der Schlußsilbe keine ausreichende
Differenzierung erfahren. Ob darüber hinaus auch noch eine Verwechslungsgefahr
unter dem Gesichtspunkt der gedanklichen Verbindung bestehe, könne dahinstehen. Im übrigen könne nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die
Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens erst erörtert werden,
wenn die Vergleichsmarken nach ihrem Gesamteindruck nicht verwechselbar
seien.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit den Anträgen,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und den Widerspruch
aus der Marke zurückzuweisen.
Die Waren der Widerspruchsmarke seien normalerweise in die Warenklasse 10
einzuordnen. Die Vergleichswaren unterschieden sich, da es sich bei den Waren
der angegriffenen Marke um chemische Produkte handele, während die Waren
der Widerspruchsmarke aus Titan oder Edelmetall bestünden. Es seien spezielle
Fachleute angesprochen, die gewohnt seien, Unterschiede genau zu berücksichtigen. Die Widerspruchsmarke müsse außerdem als Zweiwortmarke angesehen
werden. Die Übereinstimmung der Marken in dem Bestandteil "PERMA" rechtfertige die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht, da dieser Bestandteil auch
von Mitbewerbern bei der Markenbildung auf dem fraglichen Warengebiet häufig
verwendet werde. Der Verkehr sei genötigt, auf die Unterschiede der Marken im
übrigen sorgfältiger zu achten, so daß bereits geringere Unterschiede ausreichten,
um die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Die Klangfolgen "FIX" und "SIV" seien
so verschieden, daß der Verkehr keine Mühe haben werde, die Marken in ihrem
Gesamteindruck auseinanderzuhalten.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Widersprechende hat im Beschwerdeverfahren keine Schriftsätze eingereicht.
Vor der Markenstelle hatte sie ausgeführt, daß unmittelbare Verwechslungsgefahr
bestehe. Sofern dies verneint werden sollte, könne vorliegend auch der Tatbestandteil der mittelbaren Verwechslungsgefahr erfüllt sein. Der Bestandteil "PER-
MA" trete in beiden Marken eigenständig hervor. Der Hinweischarakter auf den
Geschäftsbetrieb der Widersprechenden ergebe sich daraus, daß diese den Verkehr bereits an eine Zeichenserie mit dem Wortstamm "PERMA" gewöhnt habe.
Die Widersprechende benutze weitere entsprechend gebildete Marken.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere
statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats besteht keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, so
daß der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch gemäß § 43 Abs 2
Satz 2 MarkenG zurückzuweisen ist.
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach stehen sich "Zahnzement" einerseits und ein "Wurzelstiftsystem für zahnärztliche Zwecke" andererseits gegenüber. Diese Waren unterscheiden sich zwar in ihrer der stofflichen Beschaffenheit, sind jedoch in ihrer Verwendung eng aufeinander bezogen. Das Wurzelstiftsystem muß fixiert werden, was häufig mittels Zahnzement geschehen wird.
Aus den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen weisen die aus Titan
oder Edelmetall bestehenden Stifte für das Wurzelstiftsystem zum Teil sogar besondere Zementabflußrillen auf. Trotz der unterschiedlichen stofflichen Beschaffenheit der Vergleichswaren ist nach Auffassung des Senats im Hinblick auf den
engen funktionellen Zusammenhang der Waren bei ihrer Verwendung in einem
hochspeziellen Warenbereich noch eine enge Warenähnlichkeit gegeben (siehe
dazu auch das Warenähnlichkeitskriterium der einander ergänzenden Waren nach
EuGH GRUR 1998, 922 ff, 923 Tz 23). Ausgehend davon sind zunächst eher noch
strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen.
Verwechslungsmindernd wirkt sich aus, daß vorliegend ausschließlich Fachleute,
nämlich Zahnärzte und Kieferorthopäden und deren geschultes Hilfspersonal als
Verkehrsbeteiligte angesprochen sind. Diese sind berufsbedingt bei der Auswahl
und im Umgang mit den verwendeten Materialien sehr sorgfältig und unterliegen
deshalb Markenverwechslungen weniger als Laien, zumal sie regelmäßig auch
über profunde Markt- und Markenkenntnisse verfügen.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer, aber auch zahnmedizischer
Erzeugnisse übliche Praxis, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Zeichenteile Art, Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen jedenfalls für den
Fachmann erkennen lassen, erscheinen die in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bestandteile "Perma" und "siv", welche die warenbeschreibenden Begriffe "permanent" und "massiv" andeuten, hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so daß jedenfalls keine Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung
angenommen werden kann.
Die Ähnlichkeit der Marken ist nach Auffassung des Senats in keiner Richtung
derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im Sinne
des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch bei Anlegung eher strenger
Maßstäbe ist ein zur Vermeidung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand eingehalten.
Von Bedeutung für die Beurteilung ist zunächst, daß die Übereinstimmung der
Markenwörter im Anfangsbestandteil "Perma" bei der Beurteilung des jeweiligen
Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr nicht so stark ins Gewicht fällt,
wie dies bei einem originelleren Bestandteil der Fall wäre. Dieser Markenbestandteil ist als Anfangsbestandteil recht beliebt und in etlichen Marken im einschlägigen Warenbereich der Klassen 5 und 10 von verschiedenen Herstellern
enthalten (mehr als 40 Marken; vgl etwa die Marken 1 089 958 "PERMALONG"
der Pharmacia Arzneimittel, 1 096 541 "PERMACONT" der G.-C. Dental Industria,
1 116 976 "PERMALINK" der SCHERING PLOUGH ANIM, 2 034 747 "PERMA-
VAX" der CHEPHASAAR Chemisch pharmazeutische Fabrik, 2 104 249 "PERMA-
DERM" der Chassot AG, 2 098 921 "PERMAGEN", 395 01 285.6 "PERMALUTE",
395 33 311.3 "PermaSeal", 397 33 312.1 "PermaQuik und 399 18 896.7 "PER-
MAFLO" jeweils der Ultradent Products, 397 03 707.4 "ESPE Permadyne Penta",
963 583 "PERMARYL" und 963 800 "PERMAROC" jeweils der ESPE Dental AG
uvm). Selbst wenn von den eingetragenen Marken tatsächlich nur ein Teil benutzt
wird, kann die Drittzeichenlage schon für sich genommen nicht unbeachtet bleiben
(vgl BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp aE "Vitapur"; MarkenR 1999, 57 - Lions).
Der Anfangsbestandteil "PERMA" muß bei der Beurteilung des Gesamteindrucks
zwar jeweils berücksichtigt werden, sein kennzeichnendes Gewicht ist aber
reduziert. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs wird sich vergleichsweise stärker auf
die weiteren Wortbestandteile oder - sofern diese, wie vorliegend, ebenfalls
kennzeichnungsschwach sind - auf die Kombination der Markenelemente als
solche richten.
Klanglich stimmen die Markenwörter zwar bei gleicher Silbenzahl, gleichem
Sprechrhythmus und gleicher Vokalfolge im Anfangsbestandteil "PERMA" überein
und haben in den Schlußsilben einen ähnlichen Lautbestand. Gleichwohl heben
sich die Schlußsilben aufgrund der Umstellung der annähernd identischen Laute "F" und "V" einerseits und der hinreichend verschiedenen Laute "X" und "S" andererseits und der regelmäßig etwas unterschiedlich ausgesprochenen Vokallaute "i" doch erheblich voneinander ab. Auch wenn die Unterschiede bei angesprochenen breiten Verkehrskreisen insgesamt zu gering wären, um einen ausreichenden Markenabstand herzustellen, gilt dies nicht für die hier angesprochenen
Fachleute. Diese verfügen über ein besseres Unterscheidungsvermögen und sie
werden zudem die in den Marken vorhandenen und relativ deutlichen begrifflichen
Anklänge, nämlich im Sinne von "permanent fixiert" und im Sinne von "permanent
und massiv"
regelmäßig erkennen, was die Verwechslungsgefahr weiter
herabsetzt.
Die reduzierte Bedeutung des übereinstimmenden Anfangsbestandteils und die
unterscheidungserleichternden Begriffsanklänge spielen auch bei der Frage der
schriftbildlichen Verwechslungsgefahr eine entsprechende Rolle. Die Markenwörter unterscheiden sich insoweit durch die markanten Abweichungen bei den Konsonanten der Schlußsilben auch im Gesamteindruck hinreichend deutlich, zumal
allein bei der Widerspruchsmarke die letzten drei Buchstaben außerdem noch
durch einen Binde- bzw Trennstrich von dem ersten Wortteil abgesetzt sind.
Es besteht auch keine Gefahr, daß die Marken unter dem Aspekt einer Markenserie miteinander in Verbindung gebracht werden und es auf diese Art und Weise zu
Herkunftsverwechslungen kommt (mittelbare Verwechslungsgefahr). Auch wenn
zugunsten der Widersprechenden weitere Marken mit dem Bestandteil "PERMA"
eingetragen und auch benutzt sein mögen, folgt daraus gleichwohl noch nicht, daß
der Verkehr in diesem Bestandteil einen auf die Widersprechende hinweisenden
Stammbestandteil sieht. Zunächst steht schon der deutlich warenbeschreibende
Anklang von "PERMA" im Sinne von "permanent" (= dauernd, dauerhaft) seiner
Eignung als Stammbestandteil einer Markenserie entgegen, weil der Verkehr in
solchen Bestandteilen regelmäßig nur einen Hinweis auf die Waren, nicht aber auf
ein bestimmtes Unternehmen sieht (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 186). Um einen Bestandteil mit einem erkennbar warenbeschreibenden
Gehalt als Stammbestandteil einer Markenserie zu etablieren, bedürfte es
erheblicher Anstrengungen. Unabhängig davon spricht aber schon der Umstand,
daß "PERMA" offensichtlich von verschiedenen Herstellern benutzt wird,
entscheidend gegen eine Auffassung des Verkehrs, in "PERMA" gerade einen auf
einen bestimmten Hersteller hinweisenden Bestandteil zu sehen. Dies gilt
vorliegend um so mehr, als Fachleute die angesprochenen Verkehrskreise bilden
und diese über die Bezeichnungspraxis und die Kennzeichnungen auf ihrem
Fachgebiet regelmäßig sehr gut informiert sind.
Der Widerspruch konnte deshalb nach alledem keinen Erfolg haben. Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hin waren die Beschlüsse der
Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts in der Hauptsache aufzuheben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü