BPatG Beschluss vom 07.06.2000 – 26 W (pat) 144/99

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 144/99 _______________ (Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 396 04 384.4 10.99

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 7. Juni 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Schülke

sowie der Richter Kraft und Reker

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent-

und Markenamts vom 30. September 1997 und vom 26. Mai 1999

aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 792 692 und

die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen worden

sind.

Die Löschung der Marke 396 04 384.4 für die Waren "Möbel, insbesondere Schlafmöbel, Polsterbetten, Bettrahmen und Lattenroste" wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 792 692 angeordnet.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

"Möbel, insbesondere Schlafmöbel, Polsterbetten, Bettrahmen

und Lattenroste; Bettzeug, nämlich Matratzen, auch Sprungfedermatratzen, Nackenrollen, Nackenkissen, gefüllte Kopfkissen

und Betten, Einziehdecken, Schlafsäcke, gefüllte Bettdecken;

Textilwaren, nämlich Matratzenüberzüge, Schonerdecken, Bettdecken, Bettwäsche"

eingetragene Marke 396 04 384.4

"Vario Vital"

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Ware

"Möbel"

eingetragenen älteren Marke 792 692

"VARIO".

Der Widerspruch richtet sich gegen die Eintragung der angegriffenen Marke für die

Waren "Möbel,

insbesondere Schlafmöbel, Polsterbetten, Bettrahmen und

Lattenroste".

Die Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch sowie die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. Zur

Begründung hat sie ausgeführt, zwischen den Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, weil trotz einer teilweisen Identität

und im übrigen großen Ähnlichkeit der Waren der Abstand der angegriffenen

Marke von der Widerspruchsmarke hinreichend groß sei. Die Bezeichnung

"VARIO" sei von Haus aus kennzeichnungsschwach, weil sie in der Möbelbranche

als Hinweis auf variable Kombinationsmöglichkeiten von Möbeln üblich sei. Auch

wenn davon ausgegangen werde, daß sich die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in Folge der vorgetragenen langjährigen Benutzung erhöht habe,

sei mit Verwechslungen nicht zu rechnen, weil der Bestandteil "Vario" den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht präge. "Vario" werde in der angegriffenen Marke vielmehr als beschreibende Angabe i.S. einer besonderen Variabilität der angebotenen Waren verstanden werden, weshalb sich der Verkehr nicht

ausschließlich an diesem Markenbestandteil orientieren werde. Auch die Gefahr

einer gedanklichen Verbindung beider Marken bestehe nicht, weil die in beiden

Marken übereinstimmende Bezeichnung "Vario" auf dem betroffenen Warengebiet

häufig beschreibend verwendet werde.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde, die sie nicht

begründet hat. Zur Glaubhaftmachung der vom Inhaber der angegriffenen Marke

bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke hat sie dort insbesondere eine eidesstattliche Versicherung ihres

Geschäftsführers vom 23. März 1998 vorgelegt, die Angaben zu Art, Zeitraum und

Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke enthält, sowie Kopien von Fotografien, die mit der Widerspruchsmarke versehene Schloßrosetten für Schreibtische zeigen.

Die Widersprechende begehrt sinngemäß – ohne einen ausdrücklichen Antrag

gestellt zu haben - ,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 792 692 zurückgewiesen worden ist, und

die Löschung der Marke 396 04 384.4 für die Waren "Möbel, insbesondere Schlafmöbel, Polsterbetten, Bettrahmen und Lattenroste" anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke, dem die Beschwerdeschrift im Oktober 1999 zugestellt worden ist, hat sich zu der Beschwerde nicht geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als begründet.

Zwischen

der Widerspruchsmarke 792 692

und

der

angegriffenen

Marke 396 04 384.4 besteht die Gefahr von Verwechslungen i.S.d. § 9 Abs. 1

Nr. 2 MarkenG.

1. Für die Prüfung der Warenähnlichkeit ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von

der Ware "Büromöbel" auszugehen. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die

rechtserhaltende Benutzung der bereits am 5. August 1964 eingetragenen

Widerspruchsmarke mit seinem Schriftsatz vom 26. Oktober 1998 zulässigerweise

bestritten. Von der Widersprechenden war gemäß § 43 MarkenG glaubhaft zu

machen, daß sie die Marke 792 692 gemäß § 26 MarkenG benutzt hat. Der

Markeninhaber hat zwar bei Erhebung seiner Nichtbenutzungseinrede nicht erkennen lassen, ob er die Benutzung der Widerspruchsmarke für den in § 43

Abs. 1 S. 1 MarkenG vorgesehenen Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke oder für den in § 43 Abs. 1 S. 2

MarkenG vorgesehenen weiteren Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung

über den Widerspruch bestreitet. Jedoch bedurfte diese Frage keiner Klärung

durch den Senat, weil die Widersprechende Unterlagen vorgelegt hat, die die Benutzung der Widerspruchsmarke für beide, sich im vorliegenden Fall teilweise

überschneidende Zeiträume glaubhaft machen. Die eidesstattliche Versicherung

des Geschäftsführers der Widersprechenden läßt erkennen, daß die Widersprechende mit Büromöbeln, die unter der Bezeichnung "VARIO" vertrieben worden

sind, im Jahre 1997 einen Umsatz von knapp … DM und von 1990 bis 1997

insgesamt einen Umsatz von über … DM erzielt hat. An der Ernsthaftigkeit der

Benutzung kann damit kein Zweifel bestehen. Auch die glaubhaft gemachte Art

der Benutzung ist rechtserhaltend; denn durch die gegenüber der Eintragung in

einer üblichen Normalschrift nur leicht veränderte Schriftart, in der die Widerspruchsmarke benutzt worden ist, hat sich deren kennzeichnender Charakter

(§ 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG) nicht verändert. Auf Grund der Anbringung der Widerspruchsmarke auf den Schloßrosetten der von der Widersprechenden

vertriebenen Schreibtische sowie der Aufbringung eines die Widerspruchsmarke

zeigenden Aufklebers auf den übrigen Büromöbeln kann auch kein ernsthafter

Zweifel daran bestehen, daß die Widerspruchsmarke in direktem räumlichem Zusammenhang mit der Ware selbst benutzt worden ist.

2. Mit den unter der Widerspruchsmarke benutzten Büromöbeln sind die angegriffenen Waren "Möbel, insbesondere Schlafmöbel, Polsterbetten, Bettrahmen

und Lattenroste" zum Teil identisch, da sie unter dem Oberbegriff "Möbel" Büromöbel mitumfassen, und im übrigen in hohem Grade ähnlich.

Die Widerspruchsmarke verfügt auch über eine mindestens durchschnittliche

Kennzeichnungskraft. Dabei geht der Senat davon aus, daß der Bezeichnung

"VARIO" von Haus aus eine gewisse Kenzeichnungsschwäche anhaftet. Ob das

Wort "VARIO" darüber hinaus, wie von der Markenstelle unter Berufung auf vor

dem Inkrafttreten des MarkenG ergangene, bereits mehr als 15 Jahre zurückliegende Beschlüsse des BPatG angenommen worden ist, als warenbeschreibende

Angabe freizuhalten wäre oder ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt, was angesichts der nur in Wortverbindungen und in Fachbegriffen anderer Warenbereiche

feststellbaren Verwendung erheblichen Zweifeln begegnet, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Durch die im Widerspruchsverfahren vorgelegten Unterlagen über die mehr als vierzigjährige, ununterbrochene Dauer und

den jährlich in letzter Zeit stets mehr als … DM pro Jahr betragenden Umfang

der Benutzung der Widerspruchsmarke sowie durch die weiterhin glaubhaft gemachten erheblichen Werbeaufwendungen für die Bezeichnung "VARIO" hat die

Widerspruchsmarke

ihre ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche nicht nur

überwunden, sondern deutlich gestärkt.

3. Die schriftbildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit der Marken ist auch

unter Berücksichtigung der mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke und des Einsatzes beider Marken für teils gleiche, teils

überdurchschnittlich ähnliche Waren ihrem maßgeblichen Gesamteindruck nach

(BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH/ELFI RAUCH) nicht so groß, daß eine

unmittelbare Verwechslungsgefahr der Marken festgestellt werden könnte. Es ist

nicht damit zu rechnen, daß der Verkehr die in der angegriffenen Bezeichnung

enthaltene Bezeichnung "Vital" vernachlässigen und diese Marke auf das mit der

Widerspruchsmarke identische Wort "Vario" reduzieren wird, da die Angabe "Vital"

für Möbel von Haus aus jedenfalls nicht beschreibender und damit auch nicht

kennzeichnungsschwächer erscheint als die Angabe "Vario". Es besteht jedoch

eine Verwechslungsgefahr der Marken unter dem Aspekt der gedanklichen

Verbindung (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz MarkenG).

Die Gefahr einer gedanklichen Verbindung besteht zwar nicht schon bei jeder gedanklichen Assoziation, bei der das eine Zeichen die Erinnerung an ein anderes

wachruft (EuGH GRUR 1998, 387, 389 ff - Sabèl/Puma). Der Verkehr muß aber

die Marken auf Grund besonderer Umstände für solche ein und desselben Unternehmens oder von miteinander verbundenen Unternehmen halten und damit die

betriebliche Herkunft der darunter vertriebenen Waren - auch unter dem Gesichtspunkt der Produkt- und Qualitätsverantwortlichkeit - verwechseln. Die Gefahr

einer gedanklichen Verbindung umfaßt damit sinngemäß jedenfalls auch die

Tatbestände, die unter der Geltung des WZG unter dem Begriff der mittelbaren

Verwechslungsgefahr zusammengefaßt wurden (BGH BlPMZ 1996, 200, 201 -

Innovadiclophlont; BlPMZ 1999, 199 - Cefallone, nur Leitsatz veröffentlicht).

Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt einer gedanklichen Verbindung besteht jedenfalls dann, wenn die Marken in einem Bestandteil übereinstimmen oder

zumindest einen wesensgleichen Bestandteil aufweisen und der Verkehr auf

Grund besonderer, weiterer Umstände annimmt, bei dem übereinstimmenden

Markenteil handele es sich um den Stammbestandteil einer Markenserie der

Widersprechenden und deshalb auch weitere Marken mit diesem Bestandteil als

solche der Widersprechenden ansieht (BGH aaO - Innovadiclophlont - unter Bezugnahme auf BGH GRUR 1969, 40, 41 - Pentavenon).

Die beiden sich vorliegend gegenüberstehenden Marken weisen übereinstimmend

die sich nur durch die Wiedergabe in Versalien bzw. in Minuskeln unterscheidende

und damit zumindest wesensgleiche Bezeichnung "VARIO" bzw. "Vario" auf.

Diese ursprünglich kennzeichnungsschwache Bezeichnung kommt wegen der

bereits dargelegten, durch langjährige und intensive Benutzung und Werbung

nachträglich erworbenen zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft als

Stammbestandteil von Marken der Widersprechenden im Büromöbelbereich in

Betracht. Sie besitzt auch eine ausreichende Hinweisfunktion auf den Betrieb der

Widersprechenden. Zwar hat diese die Käufer von Büromöbeln - soweit ersichtlich

- bisher nicht durch weitere eigene Marken mit dem Bestandteil "VARIO" sowie

diesem hinzugefügte weitere, jeweils unterschiedliche Bestandteile an eine Serie

von Marken gewöhnt, was ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer

gedanklichen Verbindung wäre. Jedoch ist dies keine unerläßliche Voraussetzung

für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der

gedanklichen Verbindung. Vielmehr können im Einzelfall auch andere Umstände

eine solche Gefahr begründen, selbst wenn die Widersprechende die fragliche

Bezeichnung bisher nur in einer einzigen Form verwendet hat. Als positive

Umstände, die für den Verkehr eine gedankliche Verbindung der Marken nahelegen können, kommen insoweit insbesondere die Verwendung der älteren Marke

als Firmenkennzeichnung (BGH GRUR 1969, 357, 359 - Sihl) sowie die Art der

abweichenden Markenbestandteile (BPatGE 32, 75, 78 - Probiox/BIOX; BPatG

GRUR 1997, 287, 289 f. - INTECTA/tecta) in Betracht.

In dieser Richtung liegen für den Verkehr hier erhebliche und ausreichende Anhaltspunkte für ein gedankliches Inverbindungbringen der Marken vor. Bei der

Bezeichnung "VARIO" handelt es sich zugleich um den wesentlichen, namensgebenden Firmenbestandteil der Widersprechenden, unter dem sie seit Jahrzehnten

im Verkehr mit Büromöbeln in Deutschland auftritt. Dies legt insbesondere für den

Fachverkehr bei einer ersten Begegnung mit der angegriffenen Marke den Schluß

nahe, ein weiteres Zeichen der Widersprechenden vor sich zu haben. Maßgeblich

unterstützt und gefördert wird diese Annahme noch dadurch, daß es sich bei dem

weiteren Bestandteil "Vital" der angegriffenen Marke um eine in den letzten Jahren

auf vielen Warengebieten verstärkt als beschreibender Hinweis auf die Vitalität

erhaltende und verbessernde Wirkung von Produkten eingesetzte Angabe

handelt. Eine solche vitalitätserhaltende Wirkung ist auch bei Büromöbeln wie

Sesseln und Stühlen in Folge einer orthopädisch sinnvollen Gestaltung von Sitz

und Rückenlehne vorstellbar. Bei dieser Sachlage ist zu erwarten, daß der wegen

der langjährigen Benutzung und Bewerbung der Widerspruchsmarke als rechtserheblich einzustufende Teil der Käufer von Möbeln, der die Bezeichnung

"VARIO" als Marke der Widersprechenden kennt, die angegriffene Marke in erheblichem Umfang ebenfalls als eine weitere Marke der Widersprechenden ansehen wird und damit die betriebliche Herkunft der unter der angegriffenen Marke

vertriebenen Waren verwechselt.

Umstände, die eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würden (§ 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG), sind nicht

gegeben.

Schülke

Kraft

Reker

prö