Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 13.07.2000 – 25 W (pat) 167/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 396 44 067
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. Juli 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels
beschlossen: 10.99
Der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 10. Mai 1999 wird in der Hauptsache
aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 396 07 592 wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
Agero
ist für "Arzneimittel und Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich Geriatrika,
ausgenommen solche, die Vitamin E enthalten" am 9. Januar 1997 in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am
20. März 1997.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 8. Juli 1996 für "pharmazeutische
Erzeugnisse, Präparate
für die Gesundheitspflege" eingetragenen Marke
396 07 592
ABRENO,
deren Benutzung nicht bestritten ist.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in dem
angefochtenen Beschluß eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht
und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von möglicher
Warenidentität, einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke
und der zu berücksichtigenden allgemeinen Verkehrskreise sei ein deutlicher
Markenabstand zu fordern. Diesen halte die jüngere Marke in klanglicher Hinsicht
nicht ein, da sie in der Silbenzahl, dem Sprech- und Betonungsrhythmus sowie in
der Vokalfolge mit der Widerspruchsmarke übereinstimme und die Unterschiede
der Markenwörter sich auf klangschwache Konsonanten beschränkten, welche
sich
insbesondere bei undeutlicher Sprechweise kaum unterschieden. Ein
möglicher, die Gefahr von Verwechslungen mindernder Bedeutungsanklang der
Wörter sei nicht erkennbar.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
dem sinngemäßen Antrag,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch
zurückzuweisen.
Die Markenwörter unterschieden sich sowohl in schriftbildlicher Hinsicht durch die
abweichende Buchstabenanzahl und Schreibweise der Widerspruchsmarke in
Großbuchstaben als auch klanglich durch die unterschiedlichen Konsonanten
deutlich, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Dies gelte um so mehr
als zu berücksichtigen sei, daß der Kennzeichnung von Arzneimitteln regelmäßig
auch von Laien eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht werde und Unterschiede deshalb eher wahrgenommen würden als bei Kennzeichnungen von
Waren anderer Klassen. Auch sei die Verschreibungspflicht der von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren verwechslungsmindernd zu berücksichtigen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf den Beschluß der Markenstelle und führt ergänzend aus,
daß der rein zahlenmäßige Unterschied der Buchstaben weder phonetisch noch
schriftbildlich nachhaltig in Erscheinung trete und die Markenwörter klanglich
durch die identische Vokalfolge geprägt seien, so daß eine Verwechslungsgefahr
bestehe. Demgegenüber komme den Konsonanten nur eine untergeordnete Bedeutung zu, zumal die betonten Anfangs- und Endsilben weitgehend identisch
seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, insbesondere
statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Es besteht nach Auffassung des
Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, so daß
der angefochtene Beschluß aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen war
Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels anderer Anhaltspunkte von einer
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der
Widerspruchsmarke aus.
Nach der vorliegend maßgeblichen Registerlage können sich die Marken auf
identischen Waren, nämlich den von der jüngeren Marke beanspruchten Geriatrika, begegnen.
Da für die vorliegend maßgeblichen Waren eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist und auch in tatsächlicher Hinsicht der Fachverkehr nicht im Vordergrund steht, sind die allgemeinen Verkehrskreise uneingeschränkt für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen. Auch
insoweit ist allerdings davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich
nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen
Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch
sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH
GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239
unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit
zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH
GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG von der jüngeren Marke
einzuhaltenden Markenabstand gleichwohl noch strenge Anforderungen zu stellen, die nach Auffassung des Senats in jeder Hinsicht noch eingehalten sind.
In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die jeweils dreisilbigen, gut überschaubaren Markenwörter "A-ge-ro" und "A-bre-no" in ihrem jeweiligen Gesamteindruck
hinreichend deutlich durch ihre abweichenden Konsonanten, die als Anlaute der
zweiten und dritten Sprechsilbe das Gesamtklangbild wesentlich mitbestimmen.
Zwar sind insoweit keine besonders markanten Unterschiede der einzelnen Laute
vorhanden. Jedoch überwiegt hier der Umstand, daß sämtliche gegenüberstehenden Konsonanten verschieden sind und nur die angegriffene Marke in der
Wortmitte ein zusätzliches "r" enthält. Dem steht nicht entgegen, daß die Übereinstimmung der Wörter in ihrer Vokalfolge, insbesondere am stärker beachteten
Wortanfang, dem unterschiedlichen Klangeindruck entgegenwirkt. Auch insoweit
ist allerdings zu berücksichtigen, daß die recht deutlichen konsonantischen Unterschiede der Mittelsilben "ge" und "bre" durch die je nach Aussprache unterschiedliche Klangfarbe des jeweiligen Vokals "e" verstärkt werden und bei der
Prüfung der markenrechtlichen Ähnlichkeit des maßgeblichen Gesamteindrucks
der Marken insbesondere auch die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 1998, 387, 390 - Springende Raubkatze; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints). Insgesamt erweist sich deshalb
der jeweilige Gesamteindruck der Markenwörter als hinreichend verschieden, so
daß diese auch aus der Erinnerung heraus (vgl hierzu BGH GRUR 1993, 972, 974
- Sana / Schosana; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints) mit ausreichender Sicherheit auseinandergehalten werden können und eine Verwechslungsgefahr auch unter Berücksichtigung strenger Anforderungen zu verneinen ist.
Auch im schriftbildlichen Markenvergleich halten die Markenwörter noch einen
ausreichenden Abstand ein. Hierbei ist zwar grundsätzlich bei der Prüfung der
Verwechslungsgefahr von den Marken in ihrer eingetragenen oder angemeldeten
Form ausgehen (vgl BGH MarkenR 2000 140, 143 - ATTACHÉ / TISSERAND;
GRUR 1996, 775, 777 - Sali Toft), da diese für die Bestimmung des verteidigten
bzw beanspruchten Schutzbereichs maßgeblich ist. Entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke sind daneben nach allgemeiner Auffassung aber
auch andere verkehrsübliche Wiedergabeformen zu berücksichtigen. Dies wird
insbesondere bei Groß- und Kleinschreibung sowie für den Wechsel gebräuchlicher Schrifttypen angenommen, uU auch für handschriftliche Wiedergabe (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz, 5. Aufl, § 9 Rdn 65; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rdn 345 mit weiteren Hinweisen auf die st Rspr). Dennoch reichen auch bei Gegenüberstellung der Wörter in jeder gebräuchlichen Schriftform
die in der Buchstabenkontur, der Wortlänge und der bei Normalschrift hinzukommenden Unterschiede in der Umrißcharakteristik aus, eine sichere Unterscheidung
zu gewährleisten, zumal das Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine
ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das
schnell verklingende gesprochene Wort.
Nach alledem war auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke der
angefochtene Beschluß aufzuheben und der Widerspruch aus der Marke
396 07 592 zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Knoll
Engels
Pü