Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 03.08.2000 – 25 W (pat) 104/99
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 395 47 627.5 10.99
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. August 2000 unter Mitwirkung des Richters Knoll als Vorsitzenden
sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I
Flutinol
ist unter der Nummer 395 47 627 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" und für
weitere Waren der Klassen 5, 29 und 30 in das Markenregister eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der Eintragung ist Widerspruch erhoben worden
von der Inhaberin der drei älteren Widerspruchsmarken, nämlich der seit dem
29. August 1989 für "pharmazeutische Zubereitungen und Substanzen" eingetragenen Marke 1 145 391
FLUTIVATE,
der seit dem 28. November 1990 für "pharmazeutische Präparate und Substanzen" eingetragenen Marke 1 168 683
FLUTIDE
und der seit dem 23. Juni 1992 für "pharmazeutische Präparate und Substanzen
für die Behandlung und/oder Linderung von Erkrankungen und Beschwerden der
Atemwege" eingetragenen Marke 1 185 151
FLUTINASE.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke "FLUTINASE" bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten. Auch nach
einem entsprechenden Hinweis des Senats vom 11. Februar 2000 hat die Widersprechende insoweit keine Benutzungsunterlagen vorgelegt, sondern sogar ausdrücklich ausgeführt, daß nur zwei der für sie eingetragenen "Fluti"-Marken benutzt würden. In Bezug auf die Widerspruchsmarken "FLUTIDE" und "FLUTIVA-
TE" hat die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Benutzung für rezeptpflichtige
"Corticoide" anerkannt und eine darüber hinausgehende Benutzung bestritten.
Eine weitergehende Benutzung ist von der Widersprechenden nicht geltend gemacht worden.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Verwechslungsgefahr zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken verneint und die
Widersprüche zurückgewiesen. Die Marken könnten sich zwar jeweils auf identischen Waren begegnen, weshalb grundsätzlich ein strenger Maßstab bei der Beurteilung des Ähnlichkeitsbereichs der Marken geboten sei. Dieser werde jedoch
dadurch gemindert, daß neben den Fachleuten auch auf die allgemeinen Verkehrskreise abzustellen sei. Diese begegneten den Waren auf dem Gebiet des
Arzneimittel- und Gesundheitssektors mit einer erhöhten Aufmerksamkeit. Der unter diesen Umständen zur Vermeidung von Verwechslungen erforderliche Markenabstand sei eingehalten. Obwohl die jeweiligen Marken in dem Anfangsbestandteil "Fluti" übereinstimmten, bestehe keine verwechslungsrelevante Ähnlichkeit. Die Bezeichnungen wiesen Unterschiede in der Vokalfolge auf. Die Widerspruchsmarken "FLUTIVATE" und "FLUTINASE" unterschieden sich gegenüber
der angegriffenen Marke auch in der Silbenzahl. Wortanfänge würden zwar im Allgemeinen stärker beachtet. Der übereinstimmende Anfangsbestandteil weise vorliegend aber auf den Wirkstoff "Fluticason" hin, so daß auch den weiteren, sich
deutlich unterscheidenden Bestandteilen eine entsprechende Aufmerksamkeit
entgegengebracht werde. Ausgehend davon bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und der angegriffenen
Marke den Markenschutz zu versagen.
Ausgehend davon, daß sich die Marken auf identischen Waren begegnen könnten, seien erhebliche Anforderungen an den Markenabstand zu stellen. Unklar sei,
wieso der Prüfer der Markenstelle den Prüfungsmaßstab dadurch gemindert sehe,
daß neben den Fachleuten auch allgemeine Verkehrskreise als Adressaten in
Frage kämen. Gerade dieser Faktor erhöhe die Anforderungen an den Markenabstand. Wortanfänge würden stärker beachtet als die übrigen Markenteile, was
auch dann gelte, wenn die Vorsilbe auf eine bestimmte Indikation hinweise. Im
übrigen weise der Anfangsbestandteil "Fluti" in besonderem Maße auf die Widersprechende hin, da in der Roten Liste zwei entsprechende Produkte der Widersprechenden aufgeführt seien (FLUTIDE und FLUTIVATE) und die Widersprechende darüber hinaus Inhaberin weiterer Marken mit diesem Bestandteile sei
(FLUTIDISK, FLUTISYL, FLUTIVASE und FLUTIVENT). Die Widersprechende
verfüge derzeit zwar nur über zwei in Benutzung befindliche Marken mit der Vorsilbe "FLUTI-", diese Produkte seien jedoch bereits seit längerer Zeit eingeführt
und es seien weitere Produkteinführungen beabsichtigt.
Die Inhaberin der jüngeren Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Widersprechende habe lediglich die Marken "FLUTIDE" und "FLUTIVATE" in
Benutzung, was keine auf die Beschwerdeführerin hinweisende Markenserie darstelle. Die genannten weiteren Marken seien löschungsreif. Unter Berücksichtigung der Nichtbenutzungseinrede für die Marken "FLUTIDE" und "FLUTIVATE"
und des danach zugrundezulegenden eingeschränkten Warenverzeichnisses
werde deutlich, daß der Anfangsbestandteil der Marken "Fluti" deutlich auf das
Corticoid "Fluticason" hinweise, das in den entsprechenden Präparaten enthalten
sei. Da diese Präparate rezeptpflichtig seien, würden sie nur nach Einschaltung
des Fachpublikums abgegeben werden, das den in den Markenwörtern enthaltenen Hinweis auf "Fluticason" erkennen und die Vergleichsmarken aufgrund der
deutlichen Unterschiede in den weiteren Bestandteilen nicht verwechseln würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Die nach § 42 Abs 2 Nr 1
MarkenG erhobenen Widersprüche sind von der Markenstelle zu Recht gemäß
§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
1. Widerspruchsmarke FLUTINASE:
Abgesehen davon, daß die Marken "Flutinol" und "FLUTINASE" auch nach der
Registerlage nicht verwechselbar ähnlich sind, war der Widerspruch aus der Marke "FLUTINASE" schon deshalb zurückzuweisen, weil die Widersprechende nach
Erhebung der Nichtbenutzungseinrede eine rechtserhaltende Benutzung ihrer
Marke im maßgeblichen Benutzungszeitraum nicht glaubhaft gemacht hat und
deshalb keine nach § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG berücksichtigungsfähigen Waren
oder Dienstleistungen vorhanden sind. Demzufolge ist auch die Bejahung der
Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, weil die hierfür zwingende Tatbestandsvoraussetzung der "Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen"
nach § 9 Abs 1 Nr 1 bzw Nr 2 MarkenG nicht gegeben sein kann.
Nachdem für die am 23. Juni 1992 eingetragene Widerspruchsmarke die fünfjährige Benutzungsschonfrist abgelaufen war, konnte die Anmelderin die Benutzung
der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 9. September 1997 zulässigerweise
bestreiten. Da die Benutzungsschonfrist nach der Veröffentlichung der Eintragung
der jüngeren Marke (19. Oktober 1996) abgelaufen ist, hat die Einrede zur Folge,
daß sich ein benutzungsrelevanter Zeitraum rückgerechnet vom Zeitpunkt der
Entscheidung ergibt, § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG.
Die Widersprechende hat für diesen Zeitraum vom 3. August 1995 bis 3. August 2000 keine Benutzung glaubhaft gemacht und im übrigen zugestanden, daß
nur zwei ihrer drei Widerspruchsmarken benutzt werden und damit im Zusammenhang mit den Äußerungen der Gegenseite indirekt eingeräumt, daß die Widerspruchsmarke "FLUTINASE" nicht benutzt wird.
2. Widerspruchsmarken FLUTIVATE und FLUTIDE:
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der beiden Widerspruchsmarken für alle Waren mit Ausnahme von "rezeptpflichtigen Corticoiden" bestritten hat und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung auch
nicht behauptet und belegt hat, ist auf seiten der Widerspruchsmarke zunächst
von diesen Waren auszugehen, § 43 Abs 1 Satz 1 bis 3 MarkenG. Bei der Entscheidung sind zugunsten der Widersprechenden allerdings die Waren der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste ganz allgemein zugrundezulegen (hier
"Broncholytika/Antiasthmatika", Hauptgruppe 28), insbesondere ohne Beschränkung auf rezeptpflichtige Präparate oder bestimmte Darreichungsformen, da ein
Markeninhaber in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich
eingeschränkt werden darf ( so ständige Rechtsprechung, vgl BPatG Mitt 1979,
223 "Mastu"; GRUR 1995, 488 "APISOL/Aspisol"; vgl allgemein zur Integrationsfrage auch BGH GRUR 1990, 39 ff "Taurus" in einem Löschungsverfahren).
Diesen Waren sind die Waren der angegriffenen Marke gegenüberzustellen. Danach können die Marken teilweise zur Kennzeichnung gleicher Waren verwendet
werden, weil jedenfalls der weite Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" im
Warenverzeichnis der angegriffenen Marke die auf seiten der Widerspruchsmarke
zu berücksichtigenden Spezialwaren umfaßt. Es erübrigen sich weitere Untersuchungen darüber, ob im Verhältnis der Waren "veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" der angegriffenen Marke zu den
Widerspruchswaren Identität möglich ist oder wie sich der Warenabstand zwischen den übrigen Vergleichswaren darstellt, da schon bei Warenidentität keine
Verwechslungsgefahr besteht.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der beiden Widerspruchsmarken aus. Im Hinblick auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse übliche
Praxis, Marken in der Weise zu bilden, daß einzelne Zeichenteile Art, Zusammensetzung, Wirkung und dergleichen jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen, erscheint der in den Widerspruchsmarken enthaltene Hinweis auf den Wirkstoff "Fluticason" hinreichend phantasievoll verfremdet, so daß jedenfalls keine
Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann.
Die Widersprechende rügt zwar zu Recht die Ausführungen im angefochtenen
Beschluß der Markenstelle, wonach der Prüfungsmaßstab dadurch gemindert sein
soll, daß neben den Fachleuten auch auf die allgemeinen Verkehrskreise abzustellen sei. Die Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrskreise stellt - wie die
Widersprechende zutreffend ausführt - einen die Verwechslungsgefahr begünstigenden bzw jedenfalls keinen sie mindernden Faktor dar. Verwechslungsmindernd
wirkt sich nach ständiger Rechtsprechung aus, wenn etwa aufgrund einer
Rezeptpflicht in erster Linie die Fachleute (Ärzte und Apotheker) angesprochen
sind, da diese berufsbedingt im Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig sehr sorgfältig sind und deshalb Markenverwechslungen weniger unterliegen als Laien, zumal sie fast immer auch über profunde Markt- und Markenkenntnisse verfügen.
Andererseits ist auch bei allgemeinen Verkehrskreisen nicht auf einen unaufmerksamen, sondern einen durchschnittlichen informierten, aufmerksamen und
verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der
Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26
- Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ/TISSERAND). Auch der
allgemeine Verkehr bringt erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die den Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit auf (vgl dazu BGH
GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Die Ähnlichkeit der jeweiligen Vergleichsmarken ist nach Auffassung des Senats
in keiner Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken, der Warenlage, aber auch sämtlicher weiterer maßgeblicher Faktoren die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn im Hinblick auf mögliche Warenidentität und uneingeschränkte Berücksichtigung allgemeiner Verkehrskreise
strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die angegriffene Marke diesen Anforderungen in Bezug auf die Widerspruchsmarken "FLU-
TIVATE" und "FLUTIDE" gerecht.
Klanglich stimmen die Vergleichsmarken "Flutinol" und "FLUTIVATE" bzw "Flutinol" und "FLUTIDE" zwar im Anfangsbestandteil "Fluti" überein, wobei die Vergleichsbezeichnungen "Flutinol" und "FLUTIDE" auch noch die gleiche Anzahl von
Sprechsilben haben. Darüber hinaus weisen die Markenwörter in den Bestandteilen "nol" gegenüber "VATE" bzw "nol" gegenüber "de" keine relevanten
Annäherungen auf, sondern heben sich dort markant voneinander ab, wobei sich
die Bezeichnungen "Flutinol" und "FLUTIVATE" zudem in der Silbenzahl und im
Sprechrhythmus und die Bezeichnungen "Flutinol" und "Flutide" in der Silbenbetonung unterscheiden. Auch wenn berücksichtigt wird, daß der Verkehr den Wortanfängen erfahrungsgemäß größere Bedeutung beimißt als den Endbestandteilen,
prägen die aufgeführten deutlichen Abweichungen den maßgeblichen klanglichen
Gesamteindruck der Vergleichsbezeichnungen hinreichend unterschiedlich (vgl
zur unmittelbaren Verwechslungsgefahr bei einer Markenkonstellation im Bereich
von Arzneimittelmarken mit übereinstimmenden Anfangsbestandteilen und im
übrigen weitaus deutlicheren Annäherungen der Kollisionsmarken als vorliegend
BGH GRUR 1999, 587, 588 unter II.2.a "Cefallone/Cefavora" bzw "Cefallone/Cefavale").
Im schriftbildlichen Vergleich unterscheiden sich die jeweils zu vergleichenden
Markenwörter trotz der Übereinstimmung im Anfangsbestandteil in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen aufgrund der in ihrer Umrißcharakteristik deutlich unterschiedlichen Buchstaben in den weiteren Bestandteilen hinreichend.
Es besteht auch keine Gefahr, daß die jeweiligen Marken unter dem Aspekt einer
Markenserie gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden und es auf
diese Art und Weise zu Herkunftsverwechslungen kommt (mittelbare Verwechslungsgefahr). Auch wenn zugunsten der Widersprechenden weitere Marken mit
dem Bestandteil "FLUTI" eingetragen sind und zwei davon benutzt werden, folgt
daraus gleichwohl noch nicht, daß der Verkehr in diesem Bestandteil einen auf die
Widersprechende hinweisenden Stammbestandteil sieht. Der deutlich warenbeschreibende Anklang von "FLUTI" als Hinweis auf den Wirkstoff "Fluticason"
steht seiner Eignung als Stammbestandteil einer Markenserie entgegen, weil der
Verkehr in solchen beschreibenden Bestandteilen regelmäßig nur einen Hinweis
auf die Waren, nicht aber einen solchen auf ein bestimmtes Unternehmen sieht
(vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 186).
Die Gefahr mittelbarer Verwechslungen setzt regelmäßig fachlich orientierte oder
zumindest interessierte Abnehmer voraus, weil nur diese detaillierte Überlegungen
anstellen und über die erforderliche Branchen- und Markenkenntnis verfügen, um
hier unterschiedliche Marken unter dem Gesichtspunkt der Markenserie einem
Unternehmen zuzuordnen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 181). Gerade diesen Verkehrsbeteiligten ist aber die Bezeichnungspraxis im
pharmazeutischen Bereich bekannt, wonach einzelne Zeichenteile häufig Art,
Wirkung und insbesondere die Inhaltsstoffe des gekennzeichneten Präparats erkennen lassen. Es ist inzwischen gängige Übung, Arzneimittelmarken unter anderem derart zu bilden, daß der Anfangsbestandteil des im Präparat enthaltenen
Wirkstoffes (meist sind es die beiden Anfangssilben) auch den Markenanfang bilden. Entsprechende Marken gibt es in großer Anzahl zB mit den Anfangssilben
"Ambro" als Hinweis auf Ambroxol, "Capto" als Hinweis auf Captopril, "Cromo" als
Hinweis auf Cromoglicinsäure, "Dexa" als Hinweis auf Dexamethason, "Diclo" als
Hinweis auf Diclofenac, "Doxy" als Hinweis auf Doxycyclin, "Ibu" als Hinweis auf
Ibuprofen, "Indo" als Hinweis auf Indometacin, "Meto" als Hinweis auf Metoprolol,
"Nife" als Hinweis auf Nifedipin, "Vera" als Hinweis auf Verapamil, wobei sich diese Aufzählung beinahe beliebig erweitern ließe (vgl dazu die Rote Liste 2000 mit
den Arzneimittelkennzeichnungen zu den oben bezeichneten Wirkstoffen).
Um einen Bestandteil mit einem solchermaßen warenbeschreibenden Gehalt als
Stammbestandteil einer Markenserie zu etablieren, bedürfte es besonderer Anstrengungen. Der Umstand, daß die Widersprechende Inhaberin von mehreren
Marken mit dem Anfangsbestandteil "Fluti" ist, von denen zwei benutzt werden, ist
hierfür nicht ausreichend, zumal die beiden benutzten Marken, die allein für die
Bildung einer entsprechenden Verkehrsauffassung herangezogen werden können,
für Präparate mit dem Wirkstoff "Fluticason" verwendet werden. Dadurch wird dem
Verkehr der Zusammenhang zwischen dem Bestandteil "Fluti" und dem
Wirkstoff "Fluticason" nahegebracht, so daß er um so weniger Anlaß hat, in dem
Markenbestandteil "Fluti" einen auf die Widersprechende hinweisenden Stammbestandteil zu sehen. Auch die Tatsache, daß bislang allein die Widersprechende
mit entsprechenden "Fluti"-Marken im Verkehr aufgetreten ist, rechtfertigt keine
andere Beurteilung, zumal eine solche "exklusive" Benutzungslage zugunsten der
Widersprechenden nicht sehr lange bestand. Die Marken "FLUTIVATE" und
"FLUTIDE" sind seit 1989 bzw 1990 eingetragen, die Anmeldung der angegriffenen Marke erfolgte 1995, deren Eintragung 1996.
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Knoll
Brandt
Engels
Pü