BPatG Beschluss vom 09.08.2000 – 33 W (pat) 127/98

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 127/98

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs

Statt

zugestellt am

9. August 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die gemäß § 6a WZG eingetragene Marke 2 081 732

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 10. März 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Winkler, der Richterin Dr. Schermer und der Richterin Pagenberg

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle

für Klasse 27 vom 21. Februar 1996 und vom 16. Januar 1998 aufgehoben, soweit

der Widerspruch aus der Marke 887 773 zurückgewiesen

worden ist.

2.

Die Löschung der Marke 2 081 732 wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 887 773 angeordnet.

3.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I

Gegen die am 14. September 1994 angemeldete und am 20. Oktober 1994 gemäß § 6a WZG eingetragene sowie am 30. November 1984 bekanntgemachte

Marke 2 081 732

die für die Waren

"Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge"

bestimmt ist, hat die Inhaberin der am 23. November 1971 für die Waren

"Fußmatten"

eingetragenen Marke 887 773

am 27. Februar 1995 Widerspruch erhoben. In dem Widerspruchsformular hat die

Widersprechende angegeben, daß der Widerspruch auf alle Waren der Widerspruchsmarke gestützt sei und sich gegen alle Waren der angegriffenen Marke

richte. Bei der Rubrik (4)

"Bezeichnung der Art der Widerspruchsmarke (nur bei Widerspruch aus einer

notorisch bekannten Marke oder gegen die Eintragung einer Marke für den

Agenten oder Vertreter des Markeninhabers)“

hat sie das Kästchen Bildmarke angekreuzt und in einer nachfolgenden Begründung des Widerspruchs die Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Marke

geltend gemacht.

Auf die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede gemäß § 43 Abs 1 MarkenG hat

die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung

der Benutzung der Widerspruchsmarke in den Jahren 1989 bis 1991 durch die

Rechtsvorgängerin, die N… GmbH, eingereicht und im übrigen die Ansicht vertreten, daß die Nichtbenutzungseinrede rechtsmißbräuchlich erhoben sei. Die

Inhaberin der jüngeren Marke habe sich im Rahmen einer Lizenzvereinbarung zur

Benutzung der Widerspruchsmarke ab dem 1. September 1991 verpflichtet. Sie

stütze ihren Widerspruch daher auch auf § 42 Abs 2 Nr 3 MarkenG, da es sich bei

der angegriffenen Marke um eine Agentenmarke handele.

Der Erstprüfer der Markenstelle für Klasse 27 hat den Widerspruch zurückgewiesen, weil die Benutzung zwar nach Umfang und Dauer, nicht aber ihrer Art nach

glaubhaft gemacht worden sei. Außerdem fehle es an dem Nachweis der Agentenmarke, deren Voraussetzungen die Markeninhaberin bestritten habe.

Im Erinnerungsverfahren hat die Widersprechende die Kopie eines Vertrags vom

29. April 1991 „über Lieferung und Vertrieb von Saugaktiv-Produkten“ zwischen

der N… GmbH, der Firma G… GmbH (o…) und der Firma

S… GmbH & Co (A…) vorgelegt, der ua folgende Vereinbarungen enthält:

„Vorbemerkungen:

Alle Vertragspartner produzieren und vertreiben heute Fußmatten auf allen europäischen Märkten. Zur Verbesserung der Vertriebs-Aktivitäten und

der Produktions-Kapazitäten wird zwischen den Vertragspartnern dieser

Vertrag geschlossen, mit dem n… den Vertrieb der Kümpers

Saugaktiv-Matten an o… und A… überträgt und o… und A…

sich verpflichten, diese Produkte ausschließlich bei n… zu kaufen.

1.

N… liefert ab 01.09.91 Saugaktiv, auf Wunsch von o… und

A… auch „Saugaktiv 2000“, (s. Pkt. 9), ausschließlich an o… und

A…

..............

9.

o…/A… erhalten von n… den Exklusiv-Vertrieb für die heutigen Produkte „Kümpers Saugaktiv-Matten“ ...... weltweit.

10. N… überträgt das Nutzungsrecht für das Warenzeichen „Kümpers

Saugaktiv“ an o… und A… Die Rechtsverteidigung erfolgt durch

n… Die Kosten teilen sich die Vertragspartner je zur Hälfte.

O… und A… werden das Warenzeichen „Kümpers Saugaktiv“, oder

Teile davon, weiterverwenden und für den Vertrieb der o.g. Produkte auch

ständig

nutzen. Das Warenzeichen muß

auch

in

einer

o…-/A…-Aufmachung deutlich sichtbar sein.

14. Sollte einer der Vertragspartner von dem vertraglich vereinbarten

Kündigungsrecht Gebrauch machen, ist o…/A… verpflichtet, alle

Kunden- und Produktinformationen wie Umsätze, Kundenadressen, Absatzmengen, Kundenkonditionen usw von den Kunden, die die vertraglich

vereinbarten Produkte gekauft haben, an n… zur Verfügung zu stellen.

Die Unterlagen müssen spätestens 3 Monate nach Erhalt der Kündigung

übergeben werden.

Die Rechte an dem Warenzeichen „Kümpers Saugaktiv“ gehen dann

ebenfalls uneingeschränkt an n… zurück.“

Der Erinnerungsprüfer hat das Vorliegen berechtigter Gründe für eine Nichtbenutzung verneint und die Zurückweisung des Widerspruchs mangels ausreichender Glaubhaftmachung bestätigt. Die angegriffene Marke sei auch nicht als

Agentenmarke zu löschen, da zum Zeitpunkt der Anmeldung keine Verpflichtung

der Anmelderin mehr bestanden habe, die Interessen der Inhaberin der älteren

Marke wahrzunehmen. Nachvertragliche Treueverpflichtungen seien nicht zu erkennen und Rechtsbeziehungen zwischen der Widersprechenden und der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht dargetan.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie ihr auf

die im patentamtlichen Verfahren vorgebrachten Widerspruchsgründe gestütztes

Löschungsbegehren weiterverfolgt.

Sie macht insbesondere geltend, daß für das Publikum wegen der Identität bzw

erheblichen Ähnlichkeit der Waren und der Marken die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Der Einwand der Nichtbenutzung werde wider besseres Wissen aufrechterhalten und sei - soweit er auf § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG gestützt werde -

verspätet. Im übrigen sprächen die Gesamtumstände für das Vorliegen einer

Agentenmarke. Der Vertrag vom 29. April 1991 beziehe sich erkennbar auf das

zum damaligen Zeitpunkt allein existierende Warenzeichen 887 773 "Kümpers

Saug-aktiv", das die Widersprechende zusammen mit dem Geschäftsbereich

"Badezimmer, Accessoires und Fußmatten" von der N… GmbH käuflich erworben habe. Die N… GmbH und die Widersprechende hätten der Markeninhaberin

die Übertragung zum 1. Oktober 1993 sowie das Interesse der Widersprechenden

an der Fortsetzung des Vertrages vom 29. April 1991 mitgeteilt (Schreiben der

N… GmbH vom 23. Juli 1993 und Schreiben der Widersprechenden vom

17. August 1993). Die Markeninhaberin habe sich hierauf mit Schreiben vom

14. September 1993 grundsätzlich zur weiteren Zusammenarbeit bereit erklärt

und anschließend im Rahmen einer intensiven Geschäftsbeziehung zwischen den

Beteiligten

- als ausschließliche Abnehmerin -

umfangreiche Lieferungen

entgegengenommen. Diese bis zum heutigen Tage andauernden Lieferungen

seien Leistungen auf den von der Markeninhaberin jedenfalls konkludent genehmigten Vertrag vom 29. April 1991. Die Widersprechende beantragt,

die Beschlüsse des Patentamts aufzuheben und die Eintragung

der angegriffenen Marke zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt

die Zurückweisung der Beschwerde.

Sie hält den Einwand der Nichtbenutzung aufrecht und bestreitet die Benutzung

der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG auch für die letzten

fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch. In der mündlichen Verhandlung hat sie geltendgemacht, daß der Vertrag vom 29. April 1991 im

Jahre 1993 vermutlich aufgehoben worden sei. Danach hätten zwischen den Beteiligten keinerlei Geschäftsbeziehungen mehr bestanden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens, insbesondere der von der Widersprechenden vorgelegten Geschäftskorrespondenz, wird auf die Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist begründet. Die Eintragung der angegriffenen Marke ist gemäß

§ 42 Abs 2 und 3 iVm § 11 MarkenG zu löschen, weil es sich um eine Agentenmarke handelt. Ob die angegriffene Marke auch gemäß § 42 Abs 2 Nr 1 iVm § 9

Abs 1 Nr 1 oder 2 MarkenG zu löschen ist, bleibt dahingestellt.

1.

Der Widerspruch ist zulässig und wirksam erhoben (§ 42 Abs 1 und 3

MarkenG).

a)

Da die Eintragung der angegriffenen Marke am 30. November 1994 bekanntgemacht worden ist, konnte nach der Übergangsregelung des § 158 Abs 1

MarkenG der am 27. Februar 1995 erhobene Widerspruch auf die Widerspruchsgründe sowohl des § 5 Abs 4 WZG als auch des § 42 Abs 2 MarkenG gestützt

werden.

b)

Die Widersprechende hat die Widerspruchsgründe in der Widerspruchsschrift zwar nicht einzeln gesondert angeführt. Aus dem Gesamtzusammenhang

kann jedoch noch entnommen werden, daß der Widerspruch bereits innerhalb der

Widerspruchsfrist auf die Widerspruchsgründe des § 42 Abs 2 Nr 1 und 3 MarkenG gestützt war.

Hinsichtlich des Widerspruchsgrundes des § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ergibt sich

die Geltendmachung aus der im Widerspruchsformular enthaltenen Angabe der

Widersprechenden, auf welche Waren der Widerspruch gestützt sei und gegen

welche Waren er sich richte. Der Widerspruchsgrund des § 42 Abs 2 Nr 3

MarkenG ist in diesem Zusammenhang dagegen nicht angesprochen. Seine Geltendmachung ergibt sich jedoch noch hinreichend klar aus Folgendem:

Der Widerspruch ist auf dem vom Patentamt für die Erhebung von Widersprüchen

nach dem neuen Markengesetz empfohlenen und von der Widersprechenden

verwendeten Formular (W 7202 Ausgabe 11.94) eingelegt worden, das neben

den notwendigen Angaben zu § 42 Abs 1 MarkenG iVm den §§ 65 Abs 1 Nr 4 und

27 Abs 1 MarkenV keine zusätzlichen Rubriken für den jeweiligen Widerspruchsgrund der Ziffern 1 bis 3 des § 42 Abs 2 MarkenG enthält, was angesichts des

Verzichts auf eine Begründungspflicht für den Widerspruch und der Seltenheit der

Widerspruchsgründe des § 42 Abs 2 Nr. 2 und 3 MarkenG auch nicht erforderlich

erscheint. Das Widerspruchsformular sieht in einer gesonderten Ziffer 4 jedoch

die Bezeichnung der Art der Widerspruchsmarke als Angabe "nur bei Widerspruch aus einer notorisch bekannten Marke oder gegen die Eintragung einer

Marke für den Agenten oder Vertreter des Markeninhabers" vor, die die Widersprechende zutreffend mit "Bildmarke" angekreuzt hat. Damit muß davon ausgegangen werden, daß der Gesichtspunkt der Agentenmarke bei der Widerspruchserhebung jedenfalls mit eingeführt worden, der Widerspruch also auch auf § 42

Abs 2 Nr 3 MarkenG gestützt ist.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß im Gegensatz zu § 5 Abs 4

Nr 2 WZG nunmehr nach § 42 Abs 2 Nr 3 MarkenG auch nur rein inländische

Sachverhalte geltendgemacht werden können, so daß die Widerspruchsgründe

des § 42 Abs 2 Nr 1 und 3 MarkenG weit größere Gemeinsamkeiten aufweisen

können als nach altem Recht, ein Aspekt, der sich auch auf die Auslegung von

Widerspruchserklärungen auswirken muß.

c)

Der Geltendmachung des Widerspruchsgrundes des § 42 Abs 2 Nr 3

MarkenG stehen nicht die Übergangsbestimmungen des § 158 Abs 2 MarkenG

entgegen. Zwar ist nach § 158 Abs 2 MarkenG der Widerspruchsgrund des § 5

Abs 4 Nr 3 WZG weiterhin anzuwenden, wenn nach dem 1. Januar 1995 ein Widerspruch nach § 158 Abs 1 MarkenG erhoben wurde, der auf § 5 Abs 4 Nr 3

WZG gestützt worden ist. Da vorliegend der Widerspruch nicht auf § 5 Abs 4 Nr 3

WZG gestützt ist und - wegen des inländischen Sachverhalts - auch nicht gestützt

sein kann, finden die genannten Übergangsbestimmungen insoweit keine Anwendung.

d)

Für die Erhebung des Widerspruchs aus dem Widerspruchsgrund des § 42

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und zusätzlich des § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG besteht auch

ein Rechtsschutzbedürfnis der Widersprechenden, weil die Tatbestände dieser

beiden Bestimmungen wesentlich voneinander abweichen. Denn anders als beim

Widerspruchsgrund des § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG, bei dem auch Benutzungsfragen gemäß §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG relevant werden können, stehen beim Widerspruchsgrund des § 42 Abs 2 Nr 3 MarkenG die zur Begründung eines Agenten- oder Vertreterverhältnisses erforderlichen vertraglichen Beziehungen mit dem

Inhaber der älteren Marke als Geschäftsherrn im Vordergrund.

e)

Der wirksamen Erhebung des Widerspruchs steht ferner nicht entgegen,

daß nur eine Widerspruchsgebühr eingezahlt worden ist.

Die Widersprechende hat entsprechend den Bestimmungen des § 42 Abs 3

MarkenG innerhalb der Widerspruchsfrist eine Gebühr nach dem Tarif gezahlt.

Auch wenn sie im Rahmen eines Widerspruchs gleichzeitig zwei Widerspruchsgründe geltendgemacht hat, ist die Entrichtung nur einer Gebühr hier als ausreichend anzusehen.

Zwar sind in ständiger Praxis mehrere Gebühren zu entrichten, wenn der Widerspruch auf mehrere, sogar identische Widerspruchsmarken gestützt worden ist

(vgl Althammer/Ströbele MarkenG 5. Aufl, § 42 Rd 19). Dies gilt insbesondere

auch dann, wenn nur ein Widersprechender tätig geworden ist. Im vorliegenden

Fall ist jedoch aus ein und derselben Marke 887 773 Widerspruch erhoben worden, gestützt sowohl auf den Widerspruchsgrund des § 42 Abs. 2 Nr. 1 als auch

des § 42 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Die Konstellation, wonach die identische Widerspruchsmarke die Grundlage für das Löschungsbegehren wegen Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr 1 und 2 MarkenG und wegen Eintragung der jüngeren Marke als Agentenmarke gemäß § 11 MarkenG bildet, ist erst mit der Neufassung der Bestimmungen über die Agentenmarke durch das Markengesetz und der

Erweiterung der früheren Vorschrift des § 5 Abs. 4 Nr. 2 WZG auf ein älteres

inländisches Markenrecht möglich geworden. Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes konnte dagegen eine Identität der Widerspruchsmarke hinsichtlich

der Widerspruchsgründe der Verwechslungsgefahr und der Agentenmarke nicht

vorliegen, weil gegen eine Agentenmarke nach § 5 Abs. 4 Nr. 2 WZG Widerspruch nur aufgrund eines im Ausland erworbenen Zeichenrechts zulässig war,

das formal betrachtet selbst im Falle der Identität mit einer Widerspruchsmarke im

Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 1 WZG ein anderes Recht darstellt (vgl auch BPatG Mitt

1985, 94).

Bildet die Widerspruchsgrundlage jedoch ein einziges Markenrecht, aus dem neben der Verwechslungsgefahr auch der Gesichtspunkt der Agentenmarke

und/oder die Notorietät nach § 42 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegen die Eintragung der

jüngeren Marke geltend gemacht werden, ist nur eine Gebühr zu bezahlen. Bei

dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß die allgemein gefaßte Vorschrift des

§ 42 Abs. 3 MarkenG, wonach innerhalb der Widerspruchsfrist eine Gebühr nach

dem Tarif zu zahlen ist, keine Anhaltspunkte dafür bietet, daß bei Stützung des

Widerspruchs auf ein einziges Markenrecht, das zur Geltendmachung von zwei

oder sogar allen drei Widerspruchsgründen des § 42 Abs. 2 MarkenG berechtigt,

zwei bzw drei Widerspruchsgebühren zu zahlen sind. Dies ergibt sich auch nicht

aus den im bisherigen Warenzeichenrecht geltenden Grundsätzen, an die das

Markenrecht anknüpft. Danach ist gemäß § 26 Abs. 1 MarkenV- ebenso wie dies

bereits in § 1 der Bestimmungen des Präsidenten des Deutschen Patentamts

über die Form des Widerspruchs im Warenzeicheneintragungsverfahren vom

3. Juni 1954 (BlPMZ 1954, 237) geregelt war - für jede Marke, aufgrund deren

Widerspruch erhoben wird, eine Gebühr zu zahlen. Den Zweck der Gebührenzahlung hat der Gesetzgeber in der Vermeidung einer unnötigen arbeitsmäßigen Belastung durch unbegründete Widersprüche gesehen. (vgl Amtliche Begründung zu § 5 Abs. 5 WZG, BlPMZ 1949, 243). Ausgehend von diesem Zweck

und unter Berücksichtigung des Grundsatzes, daß Gebührenvorschriften restriktiv

auszulegen sind, kann bei der Geltendmachung mehrerer, in einer Marke begründeter Widerspruchstatbestände des § 42 Abs. 2 nicht auch von mehreren Gebührentatbeständen ausgegangen werden, denn es liegt nur ein Widerspruch vor, der

zur Durchführung eines Verfahrens führt, in dem über sämtliche Widerspruchsgründe entschieden wird und bei Begründetheit eines der Widerspruchsgründe

die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet wird, ohne daß der Widerspruch wegen der übrigen Widerspruchsgründe zurückgewiesen wird. Dasselbe

gilt bei der Zurückweisung des Widerspruchs, wenn keiner der geltend gemachten

Gründe zum Erfolg des Widerspruchs führt. In diesem Zusammenhang ist im

übrigen auch zu berücksichtigen, daß es einem Widersprechenden unter der

Geltung des Warenzeichengesetzes nicht verwehrt war, im Widerspruchsverfahren die notorische Bekanntheit einer Widerspruchsmarke zur Darlegung eines

außerordentlich starken, nahezu hundertprozentigen Kennzeichnungsgrades

geltend zu machen. Allein der Umstand, daß die Notorietät nunmehr in § 42

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als eigener Widerspruchsgrund aufgeführt ist, um den Inhabern älterer nicht eingetragener notorisch bekannter Marken die Erhebung eines gebührenpflichtigen Widerspruchs zu ermöglichen, hat nicht zur Folge, daß

die Gebührenpflicht auch für den Inhaber einer Widerspruchsmarke im Sinne des

§ 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht, der sich gleichzeitig auf Notorietät beruft.

Der auf § 42 Abs 2 Nr 3 MarkenG gestützte Widerspruch ist auch begrün-

2)

det.

Nach den im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen zum Vertriebsvertrag und der Geschäftskorrespondenz, die zwischen den Beteiligten nach Übernahme des Geschäftsbereichs und der Widerspruchsmarke durch die Widersprechende geführt worden ist, sowie aufgrund der Einlassung der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung ergibt sich für den Senat noch hinreichend

erkennbar ein Vertrauensverhältnis, das eine über den bloßen Güteraustausch

hinausgehende Geschäftsbeziehung darstellt, die dem Normzweck des § 11 MarkenG entspricht und die Widersprechende zum Widerspruch gegen die Eintragung berechtigt.

Der besondere Schutz eines Markeninhabers vor dem "agent illoyal" beruht auf

der Vorstellung einer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung geltenden, statusimmanenten Verpflichtung des Agenten zur Wahrnehmung der Interessen des

Geschäftsherrn auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl

Ingerl/Rohnke Markengesetz, 1998, § 11 Rdn 5 und 7). Hierfür reicht auch ein

faktisches Agentenverhältnis aus, wenn es typischerweise eine Ermächtigung zur

Benutzung der Marke zum Inhalt hat, mag die Ermächtigung rechtswirksam sein

oder auch nur tatsächlich bestehen (vgl Fezer Markenrecht, 2. Aufl, § 11 Rdn 9).

Es kommt dabei nicht auf die Bösgläubigkeit des Agenten an, allein die objektive

Sachlage ist maßgeblich (Ingerl/Rohnke aaO Rdn 18 zu § 11). Die Vorschrift des

§ 11 MarkenG ist auch anzuwenden, wenn die Anmeldung der angegriffenen

Marke erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Markeninhaber

erfolgt, soweit dies noch als Verstoß gegen fortwirkende Verpflichtungen aus dem

früheren Vertragsverhältnis angesehen werden kann (vgl Amtl. Begr. zu § 11

MarkenG aaO S 67; Bauer, Die Agentenmarke, Band 27 der Schriftenreihe zum

gewerblichen Rechtsschutz 1972, S 248 und GRUR Int. 1971, 501 zu Art 6 septies PVÜ; Althammer/Ströbele aaO § 11 Rdn 6; Fezer aao Rdn 12 zu § 11

MarkenG; kritisch Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1252). Mit der Neufassung des § 11

MarkenG und insbesondere der Streichung des Wortlauts "während des Bestehens dieses Vertragsverhältnisses“ in § 5 Abs 4 Nr 2 WZG hat der Gesetzgeber

die frühere einschränkende Auslegung von Art 6 septies PVÜ bewußt aufgegeben.

Die Prüfung der in ihrer sachlichen Richtigkeit nicht bestrittenen Bestimmungen

des Vertrages vom 29. April 1991 sowie der Korrespondenz mit der Rechtsnachfolgerin und Widersprechenden über die Fortsetzung des Exklusiv-Vertriebsvertrages ergibt, daß die Inhaberin der angegriffenen Marke jedenfalls nicht berechtigt war, die Marke für sich eintragen zu lassen. Sie war auf Grund des Vertrages

mit der Rechtsvorgängerin der Widersprechenden zur Benutzung der Marke ermächtigt und bei Beendigung des Vertrages gemäß Ziffer 14 verpflichtet, ua die

Rechte an der Marke uneingeschränkt zurückzugeben. Die Widersprechende hat

als Rechtsnachfolgerin der bisherigen Inhaberin der Widerspruchsmarke, der N…

GmbH, der Inhaberin der angegriffenen Marke ihr Interesse an der Fortsetzung des Vertrages ausdrücklich bekundet und die Beschwerdegegnerin zur Benutzung der Marke unter den bisherigen Voraussetzungen ermächtigt, nachdem

diese ihrerseits unstreitig den Markennamen "Kümpers Saugaktiv" unabhängig

von dem zukünftigen Produzenten, weiterbenutzen können wollte (vgl Schreiben

n… GmbH an G… GmbH vom 23. Juli 1993 und Schreiben der

B… GmbH & Co KG an Fa. G… GmbH vom

17. August 1993 sowie Schreiben der G …GmbH vom

14. September 1993 an die Widersprechende unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 17. August 1993).

Aus welchen Gründen es nicht zu einem neuen schriftlichen Exklusiv-Vertriebsvertrag gekommen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn die Inhaberin

der angegriffenen Marke hat keine Gründe dargetan noch sind diese ersichtlich,

aus denen sie eine Berechtigung zur Eintragung des Markennamens auf sich

hätte herleiten können. Sie konnte dem Verhalten der Widersprechenden auch

keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß diese damit einverstanden sein

würde.

Nachdem sich § 11 MarkenG nicht nur auf die Eintragung identischer, sondern

auch verwechslungsfähiger Marken erstreckt und teilweise Identität sowie im übrigen Ähnlichkeit der Waren bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke besteht, ist dem Löschungsbegehren der Widersprechenden stattzugeben, die klanglich identische jüngere Marke wegen ihrer Eintragung als

Agentenmarke iSv § 11 MarkenG gemäß §§ 42 Abs 2 Nr 3, 43 MarkenG aus der

Rolle zu löschen.

3)

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage bestand für eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs 1 MarkenG kein Anlaß.

4)

Der Senat läßt die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2 MarkenG zu. Die

Zulassung betrifft die grundsätzliche Frage, welche Voraussetzungen bei der Erhebung des Widerspruchs gemäß § 42 Abs 2 Nr 3 MarkenG erfüllt sein müssen,

insbesondere ob nur eine Widerspruchsgebühr anfällt, wenn zwei Widerspruchsgründe geltendgemacht werden, die zwar auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten beruhen, die gleichzeitig jedoch auf nur eine ältere eingetragene

Marke gestützt sind.

Winkler

Dr. Schermer

Pagenberg

Cl