BPatG Beschluss vom 16.08.2000 – 29 W (pat) 189/99

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 189/99

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 397 32 148.1

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. August 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, die

Richterin Friehe-Wich und den Richter Guth 10.99

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 23. Oktober 1998 und vom 5. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als der angemeldeten Marke die Eintragung für die Dienstleistungen "Filmproduktion; Künstlervermittlung; Dienstleistungen eines Krankenhauses; Dienstleistungen eines Optikers; Dienstleistungen eines Physikers;

Nachforschungen nach Personen; Nachforschungen

in

Rechtsangelegenheiten; Recherchen (technische und rechtliche) in Angelegenheiten des gewerblichen; Rechtsschutzes;

technische Beratung; und gutachterliche Tätigkeit; Tierzucht;

Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten; Verwertung

gewerblicher Schutzrechte" versagt worden ist.

2.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Angemeldet ist die Wortfolge

G r ü n d e

I.

"Hotels and more"

als Marke für

"Organisation, Veranstaltung und Vermittlung von Reisen, touristischen

Besichtigungsfahrten und Verkehrsleistungen; Reisebegleitung, Reise- und

Fremdenführung; Beförderung

von Personen

und Gütern mit

Kraftfahrzeugen, Schienenbahnen, Schiffen und Fahrzeugen; Vermittlung

der Vermietung von Kraftfahrzeugen, Schiffen und Flugzeugen;

Ausbildung, Erziehung, Unterricht; Organisation, Veranstaltung und

Vermittlung von Studienfahrten und Sprachunterricht und von touristischen

Unterhaltungsdarbietungen; Ballettunterricht; Fahrunterricht; Fernkurse;

Gesangsunterricht; Musikunterricht; Sportunterricht;

Tanzunterricht;

Vorschulunterricht; Unterricht

durch Rundfunk

und Fernsehen;

Weiterbildung; Betrieb einer Sportanlage; Betrieb eines Vergnügungsparks;

Betrieb eines botanischen Gartens; Betrieb eines Museums; Betrieb eines

zoologischen Gartens; Büchervermietung; Filmproduktion; Filmvermietung;

Filmvorführungen;

Freizeitunterhaltung;

Künstlervermittlung;

Musikdarbietungen; Darbietungen

von Shows; Rundfunk-

und

Fernsehunterhaltung; Schaustellung von Tieren; Theateraufführungen;

Tierdressur; Veranstaltung sportlicher Wettbewerbe; Vermietung von

Bühnendekorationen; Vermietung von Rundfunk- und Fernsehgeräten;

Vermietung

von Zeitschriften; Veranstaltung

von Messen und

Ausstellungen, soweit

in Klasse 41 enthalten; Veröffentlichung und

Herausgabe von Büchern; Zeitungen und Zeitschriften; Volksbelustigungen;

Zirkusdarbietungen;

Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Betrieb eines Campingplatzes;

Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen; Be- und Überwachung

von Personen, Gebäuden und Wertobjekten; Dienstleistungen eines

Altenheimes und Pflegeheimes; Dienstleistungen eines Architekten;

Dienstleistungen eines Erholungsheimes und eines Sanatoriums;

Dienstleistungen eines Friseur- und Schönheitssalons; Dienstleistungen

eines Ingenieurs; Dienstleistungen eines Krankenhauses; Dienstleistungen

eines Optikers; Dienstleistungen eines Physikers; Dolmetschen;

Ehevermittlung und Vermittlung von Bekanntschaften;

Erstellen von Programmen

für die Datenverarbeitung; Kostüm- und

Kleidervermietung; Nachforschungen nach Personen; Nachforschungen in

Rechtsangelegenheiten; Photographieren; Recherchen (technische und

rechtliche)

in Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes;

technische

Beratung

und

gutachterliche

Tätigkeit;

Tierzucht;

Übersetzungen; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen; Vermietung

von Verkaufsautomaten; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten;

Verwertung

gewerblicher

Schutzrechte;

Wettervorhersage;

Zimmerreservierung."

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, im wesentlichen wegen fehlender Unterscheidungskraft mit der Begründung zurückgewiesen, bei der angemeldeten Wortfolge handele es sich um

eine den angesprochenen deutschen Verkehrskreisen ohne weiteres verständlichen Hinweis in Form eines Werbespruchs, daß Hoteldienstleistungen und weitere

mit dem (Ferien-)Aufenthalt zusammenhängende Dienstleistungen angeboten würden. Selbst wenn man zugunsten der Anmelderin davon ausgehe, daß es

sich nicht um eine unmittelbar beschreibende Angabe handele, werde die angemeldete Marke doch als allgemeiner Werbehinweis, wie ihn der Verkehr von vielen

vergleichbaren Werbeslogans her gewohnt sei, und nicht als Hinweis auf einen

bestimmten Herkunftsbetrieb aufgefaßt. Vom Anmelder entgegengehaltene

eingetragene Marken mit dem Bestandteil "and more" führten nicht zu einer

Selbstbindung des Deutschen Patent- und Markenamts.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die angemeldete Marke

sei zu übersetzten mit "Hotels und mehr" und beschreibe die angemeldeten

Dienstleistungen nicht unmittelbar, weil es eine Dienstleistung mit der Bezeichnung "Hotels" nicht gebe, sondern nur Dienstleistungen, die mit dem Hotelwesen

in Verbindung ständen. Insbesondere begründe der Zusatz "and more" als Namenszusatz die Schutzfähigkeit der Gesamtmarke. Das Deutsche Patent- und

Markenamt habe zahlreiche vergleichbare Marken mit dem Bestandteil "and more"

bzw. "und mehr" eingetragen. Es

führe deshalb zu einer unerträglichen

Rechtsunsicherheit, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden einer Marke, die

keine unmittelbare Beschreibung der beanspruchten Dienstleistungen darstelle,

die Eintragung versagt werde. Die Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und

Markenamts könne auch für das Bundespatentgericht nicht völlig unbeachtlich

sein, weil dieser auch im Verletzungsverfahren große Bedeutung beigemessen

werde.

Die Anmelderin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

1.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch

überwiegend keinen Erfolg. Für alle angemeldeten Dienstleistungen mit

Ausnahme von "Filmproduktion; Künstlervermittlung; Dienstleistungen eines

Krankenhauses; Dienstleistungen eines Optikers; Dienstleistungen eines

Physikers; Nachforschungen nach Personen; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten; Recherchen (technische und rechtliche) in Angelegenheiten des gewerblichen; Rechtsschutzes; technische Beratung; und gutachterliche Tätigkeit; Tierzucht; Verwaltung und Verwertung von Urheberrechten; Verwertung gewerblicher Schutzrechte" fehlt der angemeldeten

Marke jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

2.

Nach den Feststellungen des Senats, insbesondere nach dem Ergebnis einer Internet-Recherche, wird die Wortfolge der Marke zwar gegenwärtig

nicht für die beanspruchten Dienstleistungen sachbeschreibend verwendet.

Der Senat hat aber hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Marke von

den angesprochenen breiten Verkehrskreisen für die meisten der beanspruchten Dienstleistungen als werbeübliche Sachangabe angesehen wird.

Der Markenbestandteil "Hotels" ist sowohl Bestandteil der deutschen als

auch der englischen Sprache. Der weitere Markenbestandteil "and

more"- gleichbedeutend mit "und mehr" - ist eine auch im Inland in der

Werbesprache inzwischen sehr verbreitete Floskel (z.B. "Beauty and more",

"Jobs and more", "Logos and more", "MUSIC AND MORE", "screen and

more", "miles and more", "travel and more" usw). Insgesamt bedeutet die

Marke in leicht verständlicher Weise "Hotels und mehr". Sie verdeutlicht

damit, daß zwar in erster Linie Dienstleistungen eines Hotels, also die Beherbergung und Verpflegung von Gästen, Kern des Angebots sind, aber im

engeren und weiteren Umfeld auch ergänzende Dienstleistungen als

umfassendes Angebot (Paketangebote) auf diesem Gebiet gemeint sind.

Dabei ist zwar im strikten Wortsinne nicht ausgeschlossen, daß sich "and

more" sogar auf gattungsmäßig anderes erstrecken könnte, da das "Mehr"

inhaltlich offen und unbeschränkt ist. Der Verkehr faßt jedoch angesichts

des gegenwärtigen Gebrauchs dieser Formulierung in der Werbung und der

objektiven Unmöglichkeit, alles und jedes anzubieten, sie einschränkend

dahingehend auf, daß der Werbende über den erwähnten Kernbereich und

dessen Umfeld hinaus nicht unbeschränkt Andersartiges in Verkehr bringen

will. Die Floskel "and more/und mehr" teilt daher im vorliegenden Falle mit,

daß ein in diesem Bereich umfassendes fachliches Angebot beworben wird,

das dort endet, wo überhaupt kein Zusammenhang mehr mit

Hoteldienstleistungen mehr besteht (vgl auch Entscheidung des Bundespatentgerichts 33 W (pat) 119/98 vom 23. April 1999, betr. "Kaffee &

mehr", bezogen auf Kaffee und Zubehör, s. PAVIS-Datenbank). Dabei entspricht es der Natur der angemeldeten Wortfolge als Sammelbezeichnung,

daß die Angabe recht allgemein ist. Eine solche begriffliche Unbestimmtheit

steht der Annahme einer beschreibenden Sachangabe nicht entgegen (vgl.

dazu BGH I ZB 33/97 vom 17. Februar 2000 - "Bücher für eine bessere

Welt", zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Marke stellt daher einen

Hinweis teils auf die Beschaffenheit der Dienstleistungen als typische

Dienstleistungen eines Hotels, teils auf den Umstand, daß diese Dienstleistungen entweder als Paket mit einem Hotelaufenthalt, einer Pauschalreise

oder etwa eines "all-inclusive-Aufenthalt" gebucht werden können, und teils,

daß die Dienstleistungen in Zusammenhang mit einem Hotelaufenthalt, den

Tätigkeiten eines Hotels stehen oder für Hotels bestimmt sind, dar. Dabei

ist es unerheblich, ob sich "more" auf die Hoteldienstleistungen selbst

bezieht in dem Sinne, daß es sich um solche oder um typische

Nebenleistungen handelt, die in Zusammenhang mit dem Hotelaufenthalt

stehen, wie etwa Gepäcktransfer, Aufbewahrung von Wertsachen,

bewachte Parkplätze und Hotelanlagen, Lehrgänge, Unterricht etc. mit Exkursionen vom Hotel aus, Sportmöglichkeiten und -einrichtungen, Veranstaltung von Kongressen und damit in Verbindung stehende Dienstleistungen (z.B. Dolmetscher, Vermietung von Mediaräumen samt Ausstattung),

Unterhaltung wie Shows, Theateraufführungen, Unterhaltung und Unterricht

durch Hotel-TV bzw. Video, Bücher (Hotelbibliothek), Zeitungen und Zeitschriften, Dienstleistungen eines Hotelfriseurs, eines Hotelphotographen

und eines in das Hotel integrierten Kosmetiksalons, Verleih und Vermietung

von Bademänteln, Badekleidung, oder ob es sich um Apparate im Umfeld

des Hotelaufenthalts handelt, die auch Gegenstand der beanspruchten

Dienstleistungen "Vermietung von Verkaufsautomaten" und "Vermietung

von Datenverarbeitungsanlagen" sind. Zu denken

ist weiterhin an

Pauschalreisen in Vergnügungsparks oder zu großen Ausstellungen, zu

großen Sportereignissen oder an Städtereisen, die als Leistungspaket nicht

nur Fahrt und den Hotelaufenthalt, sondern etwa die vielfältigen Leistungen

des Vergnügungsparks (z.B. Euro-Disneyland) oder einer Ausstellung (etwa

EXPO 2000), wie Zirkus, Zoo, Museum, botanischen Garten, Show-Veranstaltungen, Filmvorführungen etc. umfassen können, wobei sich das

Hotel

auf

dem Gelände

des Vergnügungsparks

oder

dem

Ausstellungsgelände befinden kann. Für Vermittlung von Bekanntschaften

und Heiratsvermittlung bietet sich ein Hotelaufenthalt in ungezwungener

Atmosphäre mit Sport- und Tanzveranstaltungen zum Kennenlernen der

Paare geradezu an. Auch für "Lehr- und Unterrichtsmittel" und "Büroartikel"

liegen Einsatzbereiche u.a. bei der Beschreibung von Hotels und den dort

angebotenen Dienstleistungen auf der Hand. Ebenso können sich die

Dienstleistungen eines Architekten oder Ingenieurs sowie die Erstellung von

Datenverarbeitungsprogramme auf die speziellen Erfordernisse von Hotels

und damit in Zusammenhang stehenden Einrichtungen beziehen. Soweit

Dienstleistungen eines Alten- und Pflegeheims angemeldet sind, wird der

Verkehr an "Senioren-Hotels" denken, d. h. an hotelähnliche Einrichtungen,

die betagten Gästen für kürzere oder längere Zeit auch Pflege und

Betreuung bieten.

3.

Ist aus diesen Gründen für die oben genannten Dienstleistungen, die sämtlich einen engen sachlichen Zusammenhang mit den typischen Dienstleistungen eines Hotels haben, ein im Vordergrund stehender beschreibender

Begriffsgehalt der Marke (vgl BGH MarkenR 1999, 347, 348f. - Absolut)

feststellbar, so muß der Marke die erforderliche Unterscheidungskraft gänzlich abgesprochen werden. Bei der Floskel der Marke "and more" handelt

es sich, wie oben ausgeführt, um einen nahezu sloganartigen, gebräuchlichen Ausdruck der deutschen Sprache und zugleich der englischen

Fremdsprache, um auf ein mit dem weiteren Markenbestandteil näher

definierten Angebotsbereich des Werbenden hinzuweisen. Eine solche

Wendung wird vom Verkehr stets nur als solcher Angebotshinweis und

nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden. Deshalb bestehen

im vorliegenden Falle genügende Anhaltspunkte dafür, daß er die Marke

aufgrund ihrer - wie oben ausgeführt - eindeutig beschreibenden Aussage

als reine Sachangabe und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis deuten

wird.

4.

Diesem Ergebnis können nicht die von der Anmelderin genannten eingetragenen Marken mit dem Bestandteil "and more/und mehr" entgegengehalten

werden. Zwar bestehen Bedenken gegen die Schutzfähigkeit einiger der

aufgeführten Marken, deren Verzeichnisse der Waren und Dienstleistungen

und Registernummern allerdings nicht aufgeführt werden, so daß eine genauere Überprüfung - ob die Marken etwa einen schutzfähigen Bildbestandteil aufweisen - nicht möglich ist. Jedoch handelt es sich - soweit ersichtlich - zum einen in der Mehrzahl um Marken, die zum Teil schutzfähige

Bestandteile aufweisen oder als Gesamtbegriff nicht reine Sachangaben

darstellen. Zweitens ist die Frage der Schutzfähigkeit nicht anhand eingetragener Drittzeichen zu beurteilen. Eine Bindung des Gerichts besteht

selbst bei einer abweichenden Eintragungspraxis nicht (vgl. BGH GRUR

1989, 420, 421 "KSÜD"; BlPMZ 1998, 248 "Today").

5.

In Bezug auf die Dienstleistungen "Filmproduktion; Künstlervermittlung;

Dienstleistungen eines Krankenhauses; Dienstleistungen eines Optikers;

Dienstleistungen eines Physikers; Nachforschungen nach Personen; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten; Recherchen (technische und rechtliche) in Angelegenheiten des gewerblichen; Rechtsschutzes; technische

Beratung; und gutachterliche Tätigkeit; Tierzucht; Verwaltung und

Verwertung von Urheberrechten; Verwertung gewerblicher Schutzrechte"

kann der Senat an der angemeldeten Wortmarke weder ein Freihaltungsbedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) feststellen noch fehlt ihr insoweit jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), denn die Marke

stellt insoweit keinen hinreichend konkret und eindeutig beschreibenden

Hinweis auf eine hinreichend eng mit den Waren zusammenhängende Eigenschaft dar. Zwar werden im weiteren Umfeld von Hoteldienstleistungen

u.a. gelegentlich auch derartige Dienstleistungen benötigt und erbracht. Es

handelt sich jedoch nur um einen sehr mittelbaren Bezug, der nur aufgrund

verwickelter, komplizierterer Überlegungen hergestellt werden kann. Allerdings dürfte bei der Bezeichnung der Dienstleistungen "technische Beratung; und gutachterliche Tätigkeit;" noch die Zeichensetzung zu klären sein.

Meinhardt

Friehe-Wich

Guth

Cl