BPatG Beschluss vom 10.02.2004 – 27 W (pat) 73/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 73/03 _______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 399 74 805

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Schermer sowie die Richter Dr. van Raden und Schwarz

am Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die als Wortbildmarke eingetragene Kennzeichnung

für „Schuhwaren“ ist Widerspruch eingelegt aus der prioritätsälteren Wortbildmarke

eingetragen unter der Nr. 398 44 696 für „u.a. die Waren Bekleidungsstücke,

Schuhwaren, Kopfbedeckungen,

insbesondere Drucktücher aus Seide und

Kunstmaterialien, gestrickte und gewebte Schals“.

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

Beschluss vom 21. Januar 2003 den Widerspruch zurückgewiesen. Selbst bei

Anlegung strengster Maßstäbe seien die Vergleichsmarken nicht verwechselbar.

Denn im Gegensatz zu der Widerspruchsmarke, bei der die Wortbestandteile

„MORE & MORE“ vom Publikum, welches sie im Sinne von „mehr und mehr“ verstünden, stets in der Gesamtheit wiedergegeben wurden, stehe bei der jüngeren

Marke für den Verkehr allein der als Name erscheinende Markenteil „MOHR“ im

Vordergrund. Den weiteren Bestandteilen „is more“ komme demgegenüber keine

kennzeichnende Wirkung zu; sie stellten lediglich eine ohne weiteres Nachdenken

erkennbare übliche Werbeanpreisung dar, die sich auf den maßgeblich prägenden

Bestandteil „MOHR“ beziehe und an die das Publikum seit langem gewöhnt sei,

ohne ihr eine kennzeichnende Wirkung zuzumessen. Wegen der unterschiedlichen Anzahl der Wortbestandteile, des prägnanten Aussagegehalts der Widerspruchsmarke und der unterschiedlichen grafischen Ausgestaltung beider Marken

scheide eine unmittelbare Verwechslungsgefahr aus. Auch für eine mittelbare

Verwechslungsgefahr bestünden keine Anhaltspunkte.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit

der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Löschung der angegriffenen Marke anstrebt. Ihrer Auffassung nach besteht eine klangliche, schriftbildliche und begriffliche Ähnlichkeit beider Marken, die jeweils für identische Waren geschützt seien. Die jüngere Marke werde dabei nicht auf den Bestandteil

„MOHR“ verkürzt, weil auch der weitere Bestandteil „is more“ wegen des reimenden Wortspiels einen die Marke stark prägenden Gehalt habe. Da die Worte

„MOHR“ und „MORE“ phonetisch gleich gesprochen würden und die unterschiedlichen Bestandteile „is“ bzw. „&“ in der jeweiligen Markenmitte nicht betont würden,

bestehe eine klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit beider Marken. Selbst

wenn man die angegriffene Marke aber auf „MOHR“ verkürze, sei zu berücksichtigen, dass ihr dann der hochgradig klangähnliche Bestandteil „more“ in der Widerspruchsmarke gegenüberstehe; da in der Rechtsprechung anerkannt sei, dass

den weiteren Bestandteilen „& more“ keine sinntragende Bedeutung zukomme,

werde auch die ältere Marke allein von dem ersten Bestandteil „more“ geprägt.

Zudem seien die Vergleichsmarken auch im Sinngehalt ähnlich, weil die Gründer

der beiden Markeninhaberinnen jeweils den Nachnamen „Mohr“ hätten, wobei es

sich bei der Widerspruchsmarke nur um ein reimendes Wortspiel mit diesem Namen handele; insofern stünden sich daher vom Sinngehalt die hochgradig ähnlichen Aussagen „Mohr ist mehr“ und „Mohr und mehr“ gegenüber. Beim Publikum

könne daher die Assoziation entstehen, die unter den Marken vertriebenen

Schuhwaren stammten aus demselben Geschäftsbetrieb.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist dem entgegengetreten. Eine klangliche

Ähnlichkeit scheide vorliegend deshalb aus, weil die in Rede stehenden Waren

nur auf Sicht gekauft würden. In schriftbildlicher Hinsicht unterschieden sich beide

Marken durch die abweichende grafische Ausgestaltung. Auch begrifflich seien die

beiden Marken nicht ähnlich. Für den Verbraucher, der den Namen der

Widersprechenden nicht kenne, ergebe sich lediglich der Sinngehalt „mehr und

mehr“; diejenigen Teile des Verkehrs, denen der Firmenname der Widersprechenden bekannt sei, würden die Widerspruchsmarke lediglich als Wiedergabe des Firmenschlagworts „MORE & MORE“ ansehen. Demgegenüber

stehe in der angegriffenen Marke eindeutig der zugleich Firmenbestandteil der

Markeninhaberin bildende Nachname „MOHR“ im Vordergrund.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Kennzeichnungskraft bestehe keine Verwechslungsgefahr, weil die jüngere Marke wegen des Vertriebs sehr spezieller

Produkte und des deutlichen Bezugs zum Hersteller des erworbenen Produkts

eine sehr hohe Kennzeichnungskraft habe, während der Verkehr mit der Widerspruchsmarke alle hierunter vertriebenen Produkte assoziiere und lediglich ein

Bezug zum Unternehmen der Widersprechenden bestehe; die Kennzeichnungskraft beider Marken gehe daher in unterschiedliche Richtungen.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte

aufrechterhalten und vertieft. Der Vertreter der Widersprechenden hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

II

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Markenstelle zu

Recht die Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken i.S.d. §§ 42 Abs. 2

Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint hat.

Unter Berücksichtigung der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr miteinander in Wechselbeziehung stehenden Komponenten der Warenähnlichkeit, der

Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (vgl.

EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints),

wobei ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen größeren Grad der

Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.

EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923

Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243), hält die jüngere Marke den erforderlichen Abstand zur älteren Marke noch ein.

Da die jüngere Marke allein für Schuhwaren beansprucht wird und die Widerspruchsmarke u.a. ebenfalls für diese Waren geschützt ist, ist zwar von

Warenidentität auszugehen; dem stehen aber eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und eine nur geringe Ähnlichkeit der Vergleichsmarken gegenüber. Anhaltspunkte für eine Steigerung oder Schwächung

der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind nicht gegeben. Inwieweit

die angegriffene Marke - wie von ihrer Inhaberin behauptet – über eine „sehr

starke“ Kennzeichnungskraft verfügt, kann demgegenüber dahinstehen; denn

nach allgemeiner Meinung spielt die Kennzeichnungskraft der jüngeren Marke im

Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr keine Rolle (vgl. Ströbele/Hacker,

Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 335).

Entgegen der Ansicht der Widersprechenden scheiden sowohl eine schriftbildliche

als auch eine begriffliche Ähnlichkeit beider Marken aus. In schriftbildlicher Hinsicht sind beide Marken ohne weiteres durch die unterschiedlichen grafischen

Ausgestaltungen auseinander zu halten; während die jüngere Marke durch ihren

zweizeiligen Aufbau und durch die unterschiedliche Groß- und Kleinschreibung

der jeweiligen Wortbestandteile jeder Zeile geprägt ist, besteht die Widerspruchsmarke nur aus einer Zeile, in der die Wortbestandteile durchgängig in Großschreibweise wiedergegeben sind, und aus einer bei der optischen Wahrnehmung

nicht vernachlässigbaren Unterlegung der Wortbestandteile durch ein hellgraues

Rechteck sowie einem darunter befindlichen dunkelgrauen halb so breiten weiteren Rechteck, das wie eine dicke Unterstreichung wirkt.

Aber auch dann, wenn die angegriffene Marke einzeilig wiedergegeben werden

sollte, zB auf Bestell- und Lieferscheinen, bietet sie schon aufgrund des erkennbaren Begriffsgehalts des Bestandteils „MOHR“ und des Unterschieds von „is“ und

„&“ keinen Anlaß für schriftbildliche Verwechslungen.

In begrifflicher Hinsicht scheitert die von der Widersprechenden behauptete

Ähnlichkeit schon daran, dass dem unbefangenen Verbraucher der Name „Mohr“

des Gründervaters ihres Unternehmens nicht bekannt ist, so dass er keine Veranlassung hat, die ältere Marke anders als die bloße Verdopplung des ihm in der

Bedeutung „mehr“ bekannten englischen Wortes „more“ und deren Verbindung

durch ein kaufmännisches Und-Zeichen zu verstehen, zumal es sich bei dem als

„mehr und mehr“ verständlichen Gesamtzeichen um eine sowohl in der englischen

als auch der deutschen Sprache bekannte und gebräuchliche Wortverbindung

handelt; dem steht in der angegriffenen Marke der als Name ohne weiteres erkennbare Bestandteil „MOHR“ gegenüber, der dieser einen anderen Sinngehalt

verleiht als ihn die ältere Marke aufweist.

Die Marken sind auch nicht klanglich miteinander verwechselbar. Entgegen der

Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke scheidet eine klangliche Verwechslungsgefahr allerdings nicht deshalb von vornherein aus, weil die in Rede stehenden Schuhwaren nur oder jedenfalls ganz überwiegend auf Sicht gekauft werden;

denn auch auf dem Modesektor kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht vernachlässigt werden (vgl. BGH

GRUR 1999, 241, 243 – Lions), auch wenn die klangliche Wahrnehmung von

Modemarken gegenüber der optischen und semantischen eine eher untergeordnete Bedeutung hat.

Wie die Markenstelle bereits zutreffend ausgeführt hat, werden die überwiegenden

Teile der angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um alle inländischen

Verbraucher handelt, die jüngere Marke bei einer klanglichen Wiedergabe auf den

Bestandteil „MOHR“ verkürzen. Denn während es sich bei diesem erkennbar um

einen individualisierenden Name handelt, wird der Verkehr die weiteren Worte „is

more“ nur als werbeübliche Anpreisung und damit als bloßen, die Marke nicht

kennzeichnenden Zusatz ansehen; dieser sich schon aus dem Sinngehalt der

Worte „is more“ ergebende Eindruck des Verkehr wird dabei zusätzlich durch die

Aufteilung beider Bestandteile auf zwei Zeilen verstärkt, welcher der Verkehr bei

einer Firma oder einer Marke hinzugefügten Werbesprüchen häufig begegnet.

Hierfür spricht auch die von der Widersprechenden selbst zitierte Rechtsprechung,

derzufolge der Zusatz „and more“ bzw. „& more“ rein beschreibender Natur ist

(vgl. BPatG, 29 W (pat) 189/99 – Hotels and more; 26 W (pat) 95/00 – Miles &

More; 26 W (pat) 192/00 – Power & More; 26 W (pat) 193/00 – Energy & More;

sämtlich veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM). Für den vorliegend in der jüngeren Marke enthaltenen Bestandteil „is more“, bei dem es sich ebenso wie „and

more“ um einen häufig anzutreffenden Werbespruch handelt, kann nichts anderes

gelten. Demgegenüber haben die Verbraucher keine Veranlassung, die Widerspruchsmarke allein mit dem (ersten) Bestandteil „more“ zu benennen, denn bei

dem Gesamtzeichen „MORE & MORE“ handelt es sich um einen häufig anzutreffenden, geläufigen und feststehenden Ausdruck, der seine Wirkung gerade als

Gesamtheit durch die Verdoppelung des Wortes „more“ gewinnt. Dem Verkehr

wird daher der Gedanke, die ältere Marke allein auf den ersten Bestandteil „more“

zu verkürzen, erst gar nicht kommen. Steht der allein mit dem Markenteil „MOHR“

benannten jüngeren Marke somit die nur in ihrer Gesamtheit wiedergegebene Widerspruchsmarke gegenüber, sind beide Zeichen deutlich voneinander zu unterscheiden.

Aber auch wenn ein eher geringer Teil des Verkehrs die jüngere Marke nicht auf

den Bestandteil „MOHR“ verkürzen, sondern zusammen mit der Werbeaussage „is

more“ benennen sollte, sind Verwechslungen beider Marken in klanglicher Hinsicht nicht in einem noch ins Gewicht fallenden Umfang zu befürchten. Denn

selbst wenn der Bestandteil „MOHR“ ähnlich wie das englische Wort „more“ in der

Widerspruchsmarke klingen mag oder mitunter sogar klangidentisch sein kann,

unterscheidet sich der klangliche Gesamteindruck der jüngeren Marke von demjenigen der älteren Marke noch hinreichend, weil das Mittelglied „is“ mit seinem

markanten Laut „s“ in der jüngeren Marke von dem in der Widerspruchsmarke

enthaltenen kaufmännischen &-Zeichen, welches wie das englische „and“ bzw.

dessen Verkürzung „´n´“ gesprochen wird, hörbar abweicht; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das angegriffene Zeichen bei einer klanglichen Wiedergabe im

allgemeinen als aus drei Wörtern bestehend erkennbar bleibt, weil vor und nach

dem Wort „is“ eine noch deutlich wahrnehmbare Pause entsteht, während die Widerspruchsmarke eher als Gesamtheit klingt, vor allem wenn – wie der Vertreter

der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – das englische Wort „and“, wie in der englischen Umgangssprache üblich, auf „´n´“ verkürzt

wird. Schließlich wird eine Unterscheidung beider Kennzeichnungen bei ihrer

klanglichen Wiedergabe auch dadurch unterstützt, dass die englischsprachige

Wortfolge „more and more“ wie ihre deutsche Übersetzung „mehr und mehr“ ohne

weiteres als ein auch in der Alltagssprache verwendeter geläufiger Ausdruck erkannt wird, während der angesprochene Verbraucher die jüngere Marke sowohl

im Sinne von „MOHR ist mehr“ als auch in der vermeintlichen Bedeutung „mehr ist

mehr“ nur als einen in dieser Form in der Alltagssprache nicht vorkommenden

Werbespruch ansehen wird.

Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen beider Marken scheidet aus, weil die Widerspruchsmarke eine untrennbare begriffliche Einheit bildet, in der dem Bestandteil „MORE“ zweifellos nicht der

Charakter eines selbständig auf das Unternehmen der Widersprechenden hinweisenden Stammworts zukommt, das den Verkehr bei der Verwendung in einer jüngeren Marke zu der Annahme veranlassen könnte, es handele sich um ein weiteres Zeichen der Widersprechenden. Entgegen ihrer Ansicht trifft es auch nicht zu,

dass die jüngere Marke bei einer klanglichen Wahrnehmung wie „More is More“

als leicht abgewandelte Form von „MORE & MORE“ aufgefasst werden kann, die

der Kennzeichnung einer anderen Produktlinie dient. Eine derartige Vorstellung

liegt für den aufmerksameren Teil des Verkehrs, der sich überhaupt Gedanken

über die Zuordnung zweier Zeichen zu ein und demselben Unternehmen macht,

deshalb fern, weil es unüblich ist, eine Kennzeichnung in einer ihren Sinn verändernden, ja entstellenden Weise abzuwandeln, wie dies bei „mehr ist mehr“ anstelle von „mehr und mehr“ der Fall wäre.

Da die Markenstelle somit zu Recht den Widerspruch der Widersprechenden

zurückgewiesen hat, war der hiergegen gerichteten Beschwerde der Erfolg zu versagen.

Gründe für eine Kostenauferlegung nach § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG bestehen

nicht.

Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine Veranlassung, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war (§ 83

Abs 1 Nr 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 83 Abs 2 Nr 2 MarkenG). Zu befinden war vielmehr allein auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung über die Verwechselbarkeit der Vergleichsmarken aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falls.

Dr. Schermer

Dr. van Raden

Schwarz

Na