BPatG Beschluss vom 21.09.2000 – 25 W (pat) 84/00

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 84/00

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die angegriffene Marke 396 09 753.7 10.99

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 21. September 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I

RHINOCORT

ist unter der Nummer 396 09 753.7 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege" in das

Markenregister eingetragen worden. Nach der zuletzt im Beschwerdeverfahren

aufgrund eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags erklärten Einschränkung des

Warenverzeichnisses soll die angegriffene Marke nur noch für "pharmazeutische

und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ausgenommen Magen-Darm-Mittel" geschützt werden. Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 30. Juli 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der

Inhaberin der älteren, seit dem 8. Oktober 1992 für "pharmazeutische Präparate

und Substanzen" eingetragenen Marke 1 185 941

ENTOCORT.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei

Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Der Erstprüfer hat dazu ausgeführt, die Marken könnten sich zwar auf ähnlichen

und auch identischen Waren begegnen. Die Vergleichsbezeichnungen seien aber

auch bei dieser Ausgangslage nicht ähnlich genug, um eine Verwechslungsgefahr

zu begründen. Sie stimmten zwar in der Silbenzahl, im Betonungsrhythmus und in

der Endsilbe überein. Die Übereinstimmung in der verbrauchten Endsilbe "CORT"

trage nur dann zur Verwechslungsgefahr bei, wenn auch die übrigen Bestandteile

Lautähnlichkeiten aufweisen würden, was nicht der Fall sei. Die Anfangslautfolgen

seien sowohl akustisch wie auch visuell hinreichend deutlich voneinander abgegrenzt.

Diese Entscheidung hat der Erinnerungsprüfer bestätigt. Ausgehend von möglicher Warenidentität seien zwar strenge Anforderungen an den Markenabstand zu

stellen, die aber erfüllt seien. Im Schriftbild sorge neben den unterschiedlichen

Wortlängen vor allem der Kontrast zwischen den Wortanfängen für einen ausreichenden Abstand. In klanglicher Hinsicht wichen die Vergleichsbezeichnungen

sowohl in der Vokalfolge als auch im Konsonantengerüst noch auffällig genug

voneinander ab, um den Marken ausreichend verschiedene Gesamtklänge zu verleihen, zumal die Übereinstimmung der Marken in der kennzeichnungsschwachen

Schlußsilbe "CORT" nicht überbewertet werden dürfe und die angegriffene Marke

mit dem auf das Indikationsgebiet "Nase" hinweisenden Bestandteil "RHINO" über

eine unterscheidungsfördernden Sinngehalt verfüge.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Bei ihrer Entscheidung habe die Markenstelle den Grad der Ähnlichkeit der Vergleichsmarken unterbewertet. Es sei zwar richtig, daß die gemeinsame Schlußsilbe "CORT" wegen ihres kennzeichungsschwachen Charakters nicht überbewertet

werden dürfe. Dennoch glichen sich gerade die jeweiligen Anfangssilben insbesondere in ihrer Betonung, so daß eine Verwechslungsgefahr angenommen

werden müsse. Die Anfangssilben enthielten die klangähnlichen Vokale "e" und "i",

die sich in Klangstärke und -farbe kaum unterschieden. Die jeweils zweiten Silben

würden durch den gemeinsamen Vokal "o" geprägt. Auch der gemeinsame

Konsonant "n" könne nicht unberücksichtigt bleiben. Die Markenwörter enthielten

keine ausgeprägten Sinngehalte, die der Verwechslungsgefahr entgegenwirken

könnten.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die von der Widersprechenden vorgenommene Konstruktion der klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den Markenbestandteilen "Rhino" und "Ento" sei nicht nachvollziehbar. Im übrigen verweist die Inhaberin der angegriffenen Marke auf ihre vor

der Markenstelle eingereichten Schriftsätze und die ihrer Auffassung nach zutreffende Erinnerungsentscheidung der Markenstelle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie

auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1

MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43

Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung

des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den

Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können die Marken sich noch in

weitem Umfang auf gleichen Waren begegnen. Der von der Inhaberin der angegriffenen Marke ins Warenverzeichnis aufgenommene Ausnahmevermerk führt

zu keinem Warenabstand, da die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht bestritten ist und deshalb auf Seiten der Widerspruchsmarke vom weiten Warenverzeichnis nach Registerstand auszugehen ist.

Verwechslungsfördernd kommt hinzu, daß es sich auch um solche Waren handeln

kann, die von den allgemeinen Verkehrskreisen typischerweise im Wege der

Selbstmedikation und nicht selten in Drogerie- oder Supermärkten auch ohne

fachkundige Beratung erworben werden. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach Art der Ware unterschiedlich hoch

sein kann (vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ/TISSERAND), wobei der Verkehr erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die - wie vorliegend - den Gesundheitssektor betreffen,

eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl dazu BGH GRUR 1995,

50, 53 - Indorektal/Indohexal), was der Verwechslungsgefahr entgegenwirkt.

Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Die Bestandteile "ENTO" und "CORT" der Widerspruchsmarke, die als Bedeutungsanklänge in Richtung "Darm" (vom griechischen Begriff énteron für Darm,

auf den zahlreiche medizinische Fachbegriffe zurückgeführt werden können) und

in Richtung "Kortison" bzw "Cortison" verstanden werden können, sind hinreichend

phantasievoll verfremdet und zusammengefügt, so daß

jedenfalls keine

Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann,

zumal im pharmazeutischen Bereich Markenbildungen üblich sind, welche die Art,

Zusammensetzung, Wirkung, Indikation und dergleichen des zu kennzeichnenden

Präparats jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen.

Die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken ist nach Auffassung des Senats in keiner

Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im

Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn angesichts möglicher Warenidentität und uneingeschränkter Berücksichtigung breiter Verkehrskreise strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die

jüngere Marke diesen Anforderungen gegenüber der Widerspruchsmarke gerecht.

In klanglicher Hinsicht stimmen die Markenwörter zwar bei gleicher Silbenzahl,

ähnlichem Sprech- und Betonungsrhythmus und ähnlicher Vokalfolge in der

Schlußsilbe "CORT" überein. In den stärker beachteten Anfangsbestandteilen "RHINO" gegenüber "ENTO" unterscheiden sie sich aber markant, was sich

auch entsprechend deutlich auf den maßgeblichen klanglichen Gesamteindruck

auswirkt. Diese Anfangsbestandteile enthalten zwar übereinstimmend den Konsonanten "N" und den Vokal "O" und darüber hinaus in der ersten Sprechsilbe

helle Vokale. Gleichwohl entsteht nach Auffassung des Senats daraus kein verwechselbar ähnlicher Gesamteindruck der Markenwörter. Zunächst ist der Konsonant "N" in verschiedenen Silben enthalten. Außerdem verändert die unterschiedliche Abfolge von Vokale und Konsonanten in den Anfangsbestandteilen der Marken den klanglichen Gesamteindruck deutlich. Während die angegriffene Marke

mit einem Konsonanten beginnt, wird die Widerspruchsmarke durch einen Vokallaut eingeleitet.

Auch wenn es im Hinblick auf die eine Verwechslungsgefahr ausschließenden

Unterschiede zwischen den Vergleichsbezeichnung nicht mehr entscheidend darauf ankommt, gibt es weitere verwechslungsmindernde Faktoren, die zusätzlich

für eine Verneinung der Verwechslungsgefahr sprechen. Bei der Beurteilung des

Gesamteindrucks der Marken und der Verwechslungsgefahr ist nämlich von Bedeutung, daß die Übereinstimmung der Marken in der Endsilbe "CORT" nicht so

stark ins Gewicht fällt, wie dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall

wäre. Dies wird auch von der Widersprechenden so gesehen. Diese Schlußsilbe

weist erkennbar auf den Wirkstoff "Cortison" hin und stellt darüber hinaus ein gebräuchliches und häufig verwendetes Wortelement im Bereich pharmazeutischer

Kennzeichnungen dar. Zwar muß die gemeinsame Schlußsilbe "CORT" bei der

Beurteilung des jeweiligen klanglichen Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr angemessen berücksichtigt werden, jedoch kommt ihr bei isolierter Betrachtungsweise praktisch kaum kennzeichnende Bedeutung zu. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs wird sich deshalb noch stärker als dies ohnehin der Fall ist,

auf den Wortanfang und die dort vorhandenen Unterschiede richten. Schließlich

wird der in dem Anfangsbestandteil "Rhino" der angegriffenen Marke liegende

Hinweis auf das Indikationsgebiet "Rhinologika" (Rhino = griech. Nase) in seiner

beschreibenden Bedeutung selbst von Laien häufig erkannt werden, zumal es

zahlreiche entsprechende gebildete Marken im Bereich pharmazeutischer Produkte gibt und auch die Rote Liste eine erhebliche Anzahl verschiedener "Rhino-"Präparate unterschiedlicher Arzneimittel-Hersteller enthält. Dieser allein in der

angegriffenen Marke enthaltene Sinngehalt mag im Hinblick auf die Einbindung in

die Gesamtbezeichnung nicht für jedermann rasch und unmittelbar erkennbar sein

und nicht schon für sich genommen zum Ausschluß der Verwechslungsgefahr

führen

(iSv BGH GRUR 1992, 130 ff

"BALL/Bally"), er wird der Verwechslungsgefahr aber jedenfalls in gewissem Umfang entgegenwirken.

Auch in schriftbildlicher Hinsicht heben sich die Vergleichszeichen in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen durch die Abweichungen an den regelmäßig

stärker beachteten Wortanfängen ausreichend voneinander ab, was von der Widersprechenden wohl auch so gesehen wird, da sie ihre Beschwerde nur mit der

klanglichen Nähe der Markenwörter begründet und sogar ausdrücklich auf die Unbeachtlichkeit der visuellen Unterschiede für die Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr hingewiesen hat.

Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall noch keinen

Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems

Brandt

Knoll

Pü